Sentinelle

La page hebdomadaire d'informations internationales

Bulletin numéro 336 du 24/02/2013

 

Sentinelle (Strasbourg) ISSN 2116-3634

Direction de la publication :

Philippe WECKEL, Professeur à l'Université de Nice,

Brusil Miranda METOU, Chargée de cours à l'Université de Yaoundé,

Catherine Amélie CHASSIN, Maître de Conférences à l'Université de Caen,

24/02/2013

L'information
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Sommaire

L’adhésion de la France à la Facilité africaine de soutien juridique donne un souffle nouveau à ce dispositif peu connu de la Banque africaine de développement
Metou Brusil Miranda

création de la Facilité africaine de soutien juridique de la BAD - objectifs de renforcer les capacités des États africains dans la gestion de leur dette, la défense contre des fonds vautours, la finalisation d’accords commerciaux équitables dans le secteur des industries extractives, la réduction de l’asymétrie des compétences juridiques en permettant aux États africains de faire appel aux services de cabinets d’avocats spécialisés ou de conseillers juridiques- Plusieurs pays africains, européens et sud américains, ainsi que les organismes internationaux signataires du traité portant création de la Facilité- Adhésion de la France- question de financement de la structure- contribution de la France à hauteur de 5 millions de Dollars- la France premier contributeur bilatéral de ce dispositif-

Contentieux de la mer de Chine méridionale : la Chine refuse la demande d’arbitrage international
DRISCH Jérémy

Demande de procédure arbitrale des Philippines pour le contentieux de la mer de Chine méridionale – note verbale du 22 janvier 2013 – Ligne en neuf traits – Déclaration Chine / ASEAN sur la conduite des Parties en mer de Chine méridionale du 4 novembre 2002 – Solution chinoise négociée et bilatérale – Article 287 § 1 de la CNUDM – Déclaration de la Chine conformément à l’article 298 CNUDM 

Vers une extension prochaine de la compétence des tribunaux français pour les violations graves du droit international humanitaire
Weckel Philippe

Proposition de loi du Sénateur Jean-Pierre Sueur - Adoption de la proposition modifiée par la Commission des lois - Perspective proche de l'adoption par les deux assemblées - Large accord pour abandonner l'approche restrictive que le gouvernement avait imposée aux parlementaires en 2010 - Adaptation ultra-minimilaliste du droit national au Statut de Rome - La France terre d'accueil des suspects - Suppression des verrous imposés 2010 - Compétence de l'autorité judiciaire étendue au delà du champ des compétences de la CPI - Abandon de la condition de résidence : suspect se trouvant en France -Abandon de la double incrimination - Extension de la compétence quasi-universelle aux délits de guerre - Abandon de la primauté attribuée par la loi de 2010 à la CPI - Maintien du monopole du Parquet dans le déclenchement de l'action publique - Exception lorsque le suspect fait déjà l'objet de poursuites à l'étranger

Condamnation dans le volet ‘national’ de l’affaire Abou Omar par la Cour d’appel de Milan – une sanction sévère des ‘extraordinary renditions’ sur fond de secret d’Etat et de ‘droit à la vérité’
Quelhas Daniela

« extraordinary renditions » – CIA – concours des autorités nationales italiennes – enlèvement – transfert en Egypte – torture – actes inhumains et dégradants – secret d’Etat –– levée partielle – droit à la vérité.

La Cour EDH condamne la discrimination des couples homosexuels en matière d'adoption d'enfants : Affaire X et autres c. Autriche, Arrêt du 19 février 2013 
Weckel Philippe

Question de la coadoption d'un enfant par un couple de femmes - La loi autrichienne autorisant exceptionnellement une telle adoption par un couple hétérosexuel non marié- Mais la loi l'excluant catégoriquement pour les couples de même sexe - La cohabitation d'un couple homosexuel est une vie familiale protégée par l'article 8 de la Convention - L'intérêt de l'enfant est un motif légitime, mais l'Etat n'a pas apporté la preuve que l'exclusion des couples en fonction de leur orientation sexuelle constitue une mesure proportionnée - Violation combinée du principe d'égalité dans les droits protégés et de la protection de la vie familiale - Prise en compte de l'évolution des moeurs dans la socité européenne - Particularités culturelles en Europe ne justifiant pas dans d'autres parties du monde la persécution de personnes motivée par leur orientation sexuelle

Islande, la Cour de l'AELE met fin à l'affaire Icesave  
KANDJI SAMBA

Cour de l'AELE, crise financière, directive européenne, fonds de garantie, applicabilité, discrimination


Afrique

L’adhésion de la France à la Facilité africaine de soutien juridique donne un souffle nouveau à ce dispositif peu connu de la Banque africaine de développement

Auteur : Metou Brusil Miranda

Résumé :
création de la Facilité africaine de soutien juridique de la BAD - objectifs de renforcer les capacités des États africains dans la gestion de leur dette, la défense contre des fonds vautours, la finalisation d’accords commerciaux équitables dans le secteur des industries extractives, la réduction de l’asymétrie des compétences juridiques en permettant aux États africains de faire appel aux services de cabinets d’avocats spécialisés ou de conseillers juridiques- Plusieurs pays africains, européens et sud américains, ainsi que les organismes internationaux signataires du traité portant création de la Facilité- Adhésion de la France- question de financement de la structure- contribution de la France à hauteur de 5 millions de Dollars- la France premier contributeur bilatéral de ce dispositif-

 

Par une convention signée le 11 février 2013 par son Ministre délégué au développement, la France a adhéré à la Facilité Africaine de Soutien Juridique (FASJ/ALFS ou Facilité) de la Banque Africaine de Développement (BAD). Cette signature faisait suite à l’engagement pris par Pierre Moscovici, Ministre de l’Economie et des Finances, lors de la dernière réunion des Ministres des Finances de la Zone franc, de contribuer à hauteur de 5 millions de dollars à cette facilité. Cette contribution fait de la France le premier contributeur bilatéral de ce dispositif, qui vise à apporter l’assistance technique nécessaire aux pays membres régionaux de la Banque Africaine de développement. Cette signature complète le soutien de la France en faveur de l’Initiative pour la transparence dans les industries extractives (EITI) ou encore de la facilité d’assistance juridique pour les pays africains de la Banque mondiale. En effet, la promotion des contrats équitables s’inscrit pleinement dans les priorités de la politique d’aide au développement française souhaitées les autorités françaises.

Il faut rappeler que la Facilité africaine de soutien juridique est l’un des principaux piliers de la stratégie de la Banque en matière de droit du développement. Elle constitue une réponse aux demandes constantes des ministres africains des finances auprès de la communauté internationale pour une assistance technique juridique visant à empêcher l’exploitation des ressources de développement par les soi-disant ‘’fonds vautours’’. Il s’agit d’une institution indépendante, juridiquement autonome et responsable, ce qui lui permet d'aider efficacement ses membres sans mettre en danger la neutralité de la BAD qui est ainsi dégagée de tout risque de responsabilité. Elle bénéficie d’un statut juridique, des privilèges et des immunités qui la protègent contre toute action juridique potentielle de rétorsion. En matière de formation et de renforcement des capacités, la Facilité est un complément du travail du Département juridique de la Banque. Les activités de la Facilité couvrent la période de quatorze ans, entre 2008 et 2022, la date limite de 2022 étant proposée en fonction des buts et objectifs de la Facilité.

 

I. La mise en place du dispositif

La mise en place d'une Facilité africaine de soutien juridique (ALSF)  a été progressive, répondant à une demande urgente dans un contexte dicté par la nécessité, notamment l’atteinte de point d’achèvement de l’initiative PPTE par la plupart des Etats africains en crise. En juin 2003, les ministres africains des Finances ont appelé à la mise en place d'une facilité d'assistance technique en matière juridique, pour aider les pays pauvres très endettés (PPTE) à résoudre le problème croissant des «fonds vautours». En mars 2005, la Commission pour l'Afrique a émis la même demande pour aider les pays africains à faire face à ces créanciers agressifs. La Grande table ronde africaine de février 2007 a elle aussi demandé une facilité de conseil technique pour aider les PMR à négocier des contrats d'extraction et à créer un environnement approprié et favorable, doté de cadres législatifs et réglementaires modernes pour le secteur des industries extractives.  La Commission pour l’Afrique a exprimé des préoccupations majeures, notamment celles relatives au fait que les bénéfices issus du programme d’allègement de la dette, tels que ceux relatifs à l’initiative des pays pauvres très endettes (PPTE), convenue par la communauté internationale et les institutions financières internationales, ont été étouffés à travers les détournements de ressources destinées à la santé, l’éducation et d’autres activités de développement, pour régler les réclamations des fonds vautours. Le 30 avril 2008, le Conseil d’administration de la Banque a approuvé le concept de la création de la Facilité.

La première session plénière de l’Assemblée générale constitutive de la Facilité  s’est tenue le 29 juin 2009 à Tunis sous l’égide du Conseil  juridique général et services juridiques.  L’Accord portant création de Facilité a été signé à l’issue des délibérations de l’Assemblée générale de cette structure qui s’est tenue à Tunis le 29 juin 2009,  en vue d’adopter  les textes constitutifs de cette nouvelle institution et de mettre en place ses organes de direction, notamment un Conseil de gouvernance, un Conseil de gestion et une Direction exécutive. Les 24 et 25 juin 2010, une délégation de la cette structure a séjourné à Paris pour une première campagne de sensibilisation de ses actions au sein de la Banque africaine de développement (BAD). C’était ainsi l’occasion pour le président du Conseil de gouvernance, l’Administrateur Tchétché N’Guessan, de la BAD, et le directeur de la Facilité,  Mamoudou Dème, de rencontrer de hauts responsables français, notamment au Ministère de l’Economie et des Finances, à l’Agence française de développement (AFD) et à l’Assemblée nationale. Toutes ces rencontres avaient porté sur les échanges que la Banque entretient depuis des années avec ses partenaires traditionnels français, et aussi voir qu’elles sont les actions à entreprendre pour assister juridiquement les Etats africains les plus endettés.

 L’adhésion de la France à cette structure offre l’occasion à Sentinelle de la présenter dans ses objectifs (I) et  sa composition (II).

 

II. Les Objectifs de la Facilité

Dans les actions en justice engagées à l’encontre des pays membres régionaux (PMR) par des fonds vautours pour presque un milliard de dollars EU, plus de 70 % ont été accordé aux plaignants. Ces poursuites ont été considérées par le G8 comme des obstacles à l'accord sur l’allègement de la dette signé à Gleneagles en 2005. La tendance à dissocier le droit du développement a contribué à n’impliquer dans les projets économiques en Afrique que les économistes en omettant les aspects juridiques que revêtent les opérations économiques sur le plan national et international. Or le droit et le développement sont intimement liés, en particulier lorsque les transactions effectuées dans les marchés secondaires dont les règles échappent aux Etats leur causent des pertes financières énormes dans le cadre des contentieux. En fait, malgré l'énorme importance des accords légaux, la dimension juridique est souvent reconnue trop tard et à grands frais. Dans les affaires impliquant des plaintes des fonds vautours et des litiges avec eux, les PMR sont désavantagés par la qualité de leur représentation juridique. Ce handicap provient du caractère spécialisé, parfois ésotérique, des lois et juridictions relatives à la question, pour lesquelles les avocats qui défendent les PMR n'ont pas les connaissances techniques nécessaires. En négociant certaines plaintes et en se défendant eux-mêmes au cours de litiges, les PRM ont, par manque de connaissances, renoncé à des droits qui auraient pu rendre leur défense solide et juridiquement valide. En conséquence, des centaines de millions de dollars EU (et potentiellement des milliards) économisés par les PMR grâce à l'allègement de leur dette, qui étaient destinés à les aider à atteindre les OMD, sont détournés au profit de créanciers cupides et intransigeants. Ce détournement des ressources s’oppose à l'objet même de l'allègement de la dette.  La création de la Facilité vise donc la lutte contre les fonds vautours (B), l'aide aux PMR pour la négociation de transactions complexes et le renforcement des capacités des PMR dans ce type de domaines, pour assurer un impact durable (A).

 

A. Le renforcement des capacités des Etats

La Grande table ronde africaine de février 2007, co-sponsorisée par la Banque et la CEA, avait déjà reconnu le manque de compétences des pays membres régionaux dans la négociation de contrats d'extraction des ressources naturelles et a demandé une intervention appropriée. Il est par conséquent largement reconnu que de nombreux PMR ne possèdent pas l'expertise juridique spécialisée ni l'expérience de la négociation et des litiges avec les fonds vautours, ainsi que des transactions commerciales complexes. L'objet de la facilité est d'aider les PMR dans ces domaines, d'aider à maximiser les ressources disponibles pour le développement économique et le progrès social des Etats membres. Ceci se fait par un renforcement de l'accès des PMR aux conseils techniques en matière juridique, dans des domaines de besoin identifiés et spécifiés. En conséquence, les objectifs de la Facilité visent à exploiter les bénéfices de l'allègement de la dette des PPTE, à empêcher leur détournement à des fins autres que celles acceptées dans le cadre de l’allègement de la dette, à renforcer l’assistance aux États fragiles et en situation de post-conflit. Cela passe par le fait de rendre les PMR concernés capables de relever les défis posés par les fonds vautours et de mieux s’engager dans des transactions commerciales complexes, y compris celles concernant le secteur des ressources naturelles.

La Facilité africaine de soutien juridique contribue à renforcer les capacités des Etats africains dans la gestion de leur dette, la défense contre des fonds vautours, ainsi que la finalisation d’accords commerciaux équitables dans le secteur des industries extractives. La Facilité permet en effet de réduire l’asymétrie des compétences juridiques en permettant aux Etats africains de faire appel aux services de cabinets d’avocats spécialisés ou de conseillers juridiques. Elle diffère des autres accords existants fournissant des services de conseil en ce sens qu’elle est sélective et porte sur des domaines qui ne sont pas encore couverts. A différents égards, la Facilité rend des services similaires à ceux des sociétés d'assistance juridique qui oeuvrent à compenser l’asymétrie des capacités techniques et à égaliser le niveau d'expertise entre les parties.

L'incapacité des PMR à négocier efficacement a également engendré des coûts d’opportunité estimés à des milliards de dollars EU, à cause de divers contrats et autres accords financiers mal rédigés. Des études ont identifié plusieurs raisons à l’incapacité des PMR à relever convenablement ces défis. Les principales sont la faiblesse des capacités juridiques, le coût élevé des litiges, l’inexpérience des fonctionnaires, la corruption et le manque de transparence. Ceci est souvent aggravé par le fait que les PMR ne disposent pas des informations nécessaires pour identifier les cabinets d'avocats compétents pour les représenter. La faible qualification des avocats contribue au coût et à la longueur des contentieux. Le coût d'une défense en justice dans un litige impliquant des fonds vautours est typiquement d'environ 1,5 millions de dollars EU et celui d'un conseil juridique dans la négociation de transactions commerciales complexes est à peu près équivalent.

Il existe des précédents en matière d’assistance juridique internationale visant à supprimer les déséquilibres dans les litiges et les négociations. Des mécanismes similaires ont été mis en place par d'autres organisations internationales pour aider à garantir l'accès à la justice et réduire les inégalités qui ont un impact négatif sur l'accomplissement de leurs mandats respectifs. Par exemple, la Cour internationale de Justice de La Haye dispose d'un fonds, créé pour surmonter les difficultés du règlement judiciaire des différends entre États, qui travaille en faveur des pays les moins développés appelés devant la Cour. Certains pays de l'Organisation mondiale du commerce sont membres fondateurs du Centre de services consultatifs sur le droit (ACWL) de l'OMC, basé à Genève et qui fournit une assistance technique en matière juridique dans le règlement des différends et les négociations relatives au droit de l'OMC. Le Secrétariat du Commonwealth et la Clinique des PPTE du Commonwealth, situés à Londres, en Angleterre, fournissent des services de conseil limités aux pays membres du Commonwealth.

La promotion des contrats équitables s’inscrit pleinement dans les priorités de la politique d’aide au développement française souhaitées par Pierre MOSCOVICI et Pascal CANFIN. Cette initiative complète le soutien de la France en faveur de l’initiative pour la transparence dans les industries extractives (EITI) ou encore de la facilité d’assistance juridique pour les pays africains de la Banque mondiale.

 

B.La lutte contre les fonds vautours

Les « fonds vautours » sont un nom donné aux fonds qui rachètent la dette d’entités en difficulté sur le marché secondaire, où elle est échangée largement en dessous de sa valeur nominale, et qui cherchent à en recouvrer le montant intégral, souvent par le biais de procès. Ceux-ci sont possibles pour les créanciers intransigeants, car la plupart des initiatives d’allégement de la dette, notamment pour les PPTE, ne modifient en rien les droits et obligations légales entre les PPTE et leurs créanciers extérieurs. Par conséquent, en attendant que les PPTE débiteurs et leurs créanciers parviennent à des accords juridiques bilatéraux dans le cadre de l’initiative PPTE, les créanciers peuvent légalement recourir aux mécanismes juridiques existants pour recouvrer leurs créances auprès des PPTE. Les fonds vautours achètent, à des taux faibles, les mauvaises créances des pays pauvres et exigent ensuite à ces pays le remboursement de la valeur nominale plus des taux d’intérêt élevés, tout en faisant des demandes inflexibles et en exigeant d’autres conditions dans des négociations de groupes créditeurs. Au moins vingt pays pauvres très endettés ont été menacés ou ont fait l'objet d'actions en justice de créanciers commerciaux et de fonds vautours depuis 1999, dont la Sierra Leone par Greganti Secondo et ARCADE, la Côte d'Ivoire et le Burkina Faso par Industrie Biscoti. D'autres PMR ont été visés, comme l’Angola, le Cameroun, le Congo, la République démocratique du Congo, l’Éthiopie, le Liberia, Madagascar, le Mozambique, le Niger, São Tomé-et-Principe, la Tanzanie et l’Ouganda.

Les procès coûtent cher aux pays débiteurs et empêchent les autorités financières et autres de s'occuper des problèmes politiques importants. Ces actions en justice menacent les objectifs de base de l'initiative PPTE. Elles réduisent effectivement l'impact de l'allègement de la dette des PPTE et entraînent une répartition inéquitable des charges entre les créanciers. Le FMI prévoit, dans les pays créanciers affectés, un risque de réaction des contribuables lorsque ceux-ci réaliseront que leurs impôts sont utilisés pour payer les litiges avec les fonds vautours. Le problème des fonds vautours accentue l'opacité de la gestion financière dans la mesure où les PPTE inventent des moyens de protéger ou de cacher leurs biens des créanciers agressifs.

Pour éliminer l'asymétrie d'expertise et le déséquilibre de connaissances dans le règlement des problèmes posés par les fonds vautours, ainsi que dans les transactions commerciales complexes, la Facilité apporte un appui dans la mise en place d'un service de conseils juridiques ; et un renforcement des capacités ainsi qu'un programme de création de capacités. A cet égard, l’objectif de la Facilité africaine de soutien juridique est d’aider les pays africains à négocier des transactions commerciales complexes, notamment celles relatives aux ressources extractives. Elle apporte une aide aux pays africains impliqués dans des litiges relatifs à leurs dettes détenues par les fonds spéculatifs ou ‘fonds vautours’ et leur permet de négocier et de se défendre de manière adéquate.  L’ex Premier ministre britannique, M. Gordon Brown, déclarait fort judicieusement que les fonds vautours appauvrissent davantage les pays africains en leurs privant de ressources nécessaires pour la santé et l’éducation. Aux Etats-Unis, un projet de loi avait été proposé pour interdire leurs activités, sur la base du constat suivant lequel plus de 70 % de près d’un milliard de dollars américains gagnés par les fonds vautours étaient au détriment des pays africains. A cet égard, la Facilité permet aux pays africains de négocier et de se défendre de manière adéquate. Elle dote aussi les pays africains d’équipes solides qui les aideront à engager des négociations équitables et profitables de leurs ressources extractives.

Les fonds vautours achètent des crédits, souvent à très bas prix, dans le but d'engager des poursuites contre le débiteur pour l'amener à rembourser intégralement sa dette. Leurs taux de recouvrement représentent en moyenne 3 à 20 fois leur investissement, ce qui équivaut à des rendements (nets des frais de justice) de 300 % à 2000 %.7 Le modus operandi est simple : acheter une dette d’une entité en difficulté à un prix dérisoire, refuser de participer à la restructuration, puis recouvrer le montant total de la dette, souvent à la valeur nominale plus les intérêts, arriérés et pénalités, à travers un procès si nécessaire. Les fonds vautours entraînent les pays pauvres dans une suite de procès, une pratique appelée « champerty » qui est généralement inconnue des systèmes juridiques africains. Les procédures judiciaires sont généralement longues et comportent de nombreuses actions en justice dont le « règlement » prend de trois à dix ans. D'après les documents juridiques, la durée moyenne du recouvrement peut raisonnablement être estimée à six années, ce qui permet d'évaluer la moyenne des rendements annuels à 50 % à 333 %.8 Certaines de ces créances sont rachetées à environ 10 % de leur valeur nominale, ce qui donne lieu à des taux de recouvrement exorbitants.9 Si on déduit les frais de justice, souvent remboursés par l’État emprunteur, ces taux de recouvrement sont peut-être les plus élevés du marché de la dette des entités en difficulté.

Signalons que dans un procès récent, Donegal, un fonds vautour, a intenté dans les tribunaux britanniques, un procès contre la Zambie où il réclamait 50 millions de dollars. Donegal avait acheté, à moins de 4 millions de dollars, la dette de la Zambie envers la Roumanie. Il avait eu gain de cause et obtenu un montant de 15,5 millions de dollars. Le jugement prononcé représentait presque quatre fois le prix d’achat de la dette et presque l’équivalent des économies annuelles générées par le programme d’allègement de la dette du pays, économies qui devaient servir au développement du pays.

La volonté et la capacité d’engager des actions en justice semblent essentielles pour la stratégie et la réussite des fonds vautours. Dans une affaire récente intentée contre la Zambie, un fonds vautour qui avait racheté une dette de 3 milliards de dollars EU, a poursuivi la Zambie pour 55 millions de dollars EU et s'est vu attribuer 15,5 millions de dollars EU. Les fonds vautours exercent des pressions sur le débiteur souverain, en essayant d'obtenir la saisie des avoirs de l'État à l'étranger. Ces poursuites sont toujours pesantes pour les débiteurs concernés et peuvent compliquer la gestion financière et celle des réserves. En excluant toute possibilité d’allégement de la dette et en dépensant des millions de dollars en frais de justice, les fonds vautours minent le développement des PMR les plus vulnérables.

Les activités de la Facilité comprennent donc concrètement:

- l'identification d'une expertise juridique ;

-la mise à disposition d'une expertise technique, autre que les services de recours en justice actuels ;

- la création et la mise à jour d'une liste de cabinets juridiques et d’experts disponibles, pour représenter les PMR dans les litiges et la négociation de transactions commerciales complexes, sur la base de tarifs préalablement négociés ;

-l'identification et le partage de problèmes communs entre les PMR ;

-la promotion au sein des PMR d’une compréhension commune des questions d'identification et de résolution des problèmes liés aux litiges avec les fonds vautours ou aux transactions commerciales complexes ;

-le développement d'une base de données et d'un système permettant de retrouver facilement des décisions précédentes rendues dans des affaires judiciaires de fonds vautours contre des pays souverains débiteurs ;

-le renforcement des cadres juridiques concernés dans les PMR ;

-la mise à jour des compétences juridiques nécessaires aux PMR pour soutenir les efforts des économistes, cadres, gestionnaires et administrateurs impliqués dans le processus de dette souveraine ;

-l'investissement dans la formation et l’équipement d'avocats dans les PMR, dans le but de leur faire atteindre le niveau d’expertise juridique et financière nécessaire pour traiter les litiges avec les fonds vautours et les transactions commerciales complexes

 

III. Composition et financement de la structure

 

1. La  Facilité africaine de soutien juridique comprend une Assemblée des membres -participants, un Conseil de gestion, ainsi qu'une petite équipe technique dirigée par un Directeur exécutif.  

L'Assemblée est constituée de tous les États membres de l'ALSF. Son rôle est de superviser le fonctionnement de l'ALSF, de définir les orientations de politique, de surveiller les finances de la Facilité, et d'adopter le budget annuel. Le Conseil de gestion comprend six (6) personnes désignées par l'Assemblée, le Directeur exécutif étant membre de droit du Conseil de gestion. Les fonctions de celui-ci incluent le recrutement des auditeurs, la prise des décisions nécessaires au fonctionnement efficace et efficient de la Facilité, et la supervision de la gestion du Fonds de dotation de celle-ci. 

Le Directeur exécutif est nommé par le Conseil de gestion et ses fonctions ont d’engager le personnel de la Facilité, à l'exception du Directeur adjoint qui est également nommé par le Conseil de gestion, de gérer les opérations quotidiennes, de soumettre au Conseil de Gestion et à l'Assemblée des rapports financiers vérifiés par des auditeurs indépendants, et de représenter la Facilité à l'extérieur. Les opérations quotidiennes de la Facilité sont gérées par le Directeur exécutif, sous la supervision générale du Conseil de gestion. Le personnel professionnel recruté par la Facilité est expérimenté en matière de négociations financières et commerciales et en matière de litiges, faisant preuve de son intérêt pour la progression des PMR et de sa capacité à travailler avec des représentants des gouvernements africains. Un code de bonne conduite spécifique sert de guide au personnel de la Facilité.

Les pays africains, européens et sud américains, ainsi que les organismes internationaux ont signé le traité portant création de la Facilité.

 

2. Le financement de la Facilité provient essentiellement des contributions de la BAD, des pays membres et de pays non membres de la Banque, ainsi que d'autres organisations internationales. Elle a déjà reçu des engagements de plus de 20 millions de dollars.

Au cours d'une période transitoire de trois ans qui se terminait en 2011, les budgets annuels de la Facilité ont été financés par les contributions annuelles de la BAD et des membres. Au cours de cette période, les recettes du Fonds de dotation et les frais perçus pour la négociation de transactions complexes venaient s'ajouter au Fonds de dotation. Il était prévu que des bailleurs de fonds bilatéraux pouvaient apporter des fonds ou une assistance technique à la Facilité, spécifiquement pour l’appui apporté aux litiges impliquant certains PMR débiteurs. En ce sens, l’engagement de la France de contribuer à hauteur de 5 millions de dollars à cette facilité, a fait de ce pays  le premier contributeur bilatéral de ce dispositif.

Par ailleurs, à l'instar de la Facilité de la Banque mondiale pour la réduction de la dette, l'ALSF peut être en partie financée par des transferts réalisés sur le bénéfice net de la BAD et par des subsides d'autres bailleurs de fonds. La Facilité peut également fournir des prêts de faveur pour avances directement payables à des cabinets ou à des experts assistant les PMR dans la négociation de transactions commerciales complexes. Ces avances se feraient sous une forme remboursable, similaire à celle de la Facilité de la Banque pour la préparation des projets.

Un mécanisme de temporisation est également proposé à l'expiration de la Facilité pour permettre son arrêt progressif après une période de quatorze ans, au cours de laquelle elle devrait avoir renforcé la capacité des PMR à relever les défis spécifiquement identifiés en tant que points focaux de la Facilité.

 

sommaire

Droit de la mer et activités maritimes

Contentieux de la mer de Chine méridionale : la Chine refuse la demande d’arbitrage international

Auteur : DRISCH Jérémy

Résumé :
Demande de procédure arbitrale des Philippines pour le contentieux de la mer de Chine méridionale – note verbale du 22 janvier 2013 – Ligne en neuf traits – Déclaration Chine / ASEAN sur la conduite des Parties en mer de Chine méridionale du 4 novembre 2002 – Solution chinoise négociée et bilatérale – Article 287 § 1 de la CNUDM – Déclaration de la Chine conformément à l’article 298 CNUDM 

 

Dans le bulletin du 3 février dernier (« Contentieux de la mer de Chine méridionale : la République des Philippines demande la constitution d'un tribunal arbitral », Bulletin n°333), nous évoquions la demande d’arbitrage international adressée par la république des Philippines à la république populaire de Chine. En effet, le 22 janvier dernier, l’ambassadeur de Chine aux Philippines avait été convoqué au ministère des Affaires Etrangères philippin pour se voir remettre une note verbale contenant la notification et l’exposé des arguments qui concourent au lancement d’une procédure arbitrale pour étudier la validité de la ligne en neuf traits (« Nine-dash line ») définie par la Chine et englobant presque la totalité de la mer de Chine méridionale incluant les espaces maritimes philippins.

Lors d’une conférence de presse, le 20 février dernier, le porte-parole du ministère des affaires étrangères chinois, M. Hong Lei (voir la retranscription ci-dessous) a d’une part précisé que la Chine refusait ce mode de résolution du litige et d’autre part, réaffirmé la position de la Chine sur l’application stricte de la déclaration sur la conduite des Parties en mer de Chine méridionale adoptée le 4 novembre 2002 (Declaration on the conduct of Parties in the South China sea) par la Chine et les Etats membres de l’ASEAN et donc la résolution de contentieux maritimes de façon négociée et bilatérale.


En effet, la déclaration précise que « the Parties concerned undertake to resolve their territorial and jurisdictional disputes by peaceful means, without resorting to the threat or use of force, through friendly consultations and negotiations by sovereign states directly concerned, in accordance with universally recognized principles of international law, including the 1982 UN Convention on the Law of the Sea”.

 

La Chine, en refusant la demande des Philippines d’une procédure arbitrale est cohérente avec la posture qu’elle tient depuis la ratification de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM). L’article 287 § 1 de la CNUDM offre la possibilité d’indiquer le ou les moyens qu’une nation privilégie pour le règlement des différends relatifs à l’interprétation ou à l’application de la CNUDM. Or, une exception prévue à l’article 298 de la CNUDM spécifie que « un Etat peut, sans préjudice des obligations découlant de la section 1, déclarer par écrit qu’il n’accepte pas une ou plusieurs des procédures de règlement des différends prévues à la section 2 ». Dans le cas de la Chine, elle a déclaré auprès de l’ONU, le 25 août 2006, que « the Government of the People’s Republic of China does not accepta ny of the procedures provided for un Section 2 of Part XV of the Convention with respect to all the categories of disputes referred to in paragraph 1 (a) (b) and (c) of Article 298 of the Convention ».

 

Le même jour que cette conférence de presse de M. Hong Lei, M. Ouyang Yujing, directeur général adjoint du Département des affaires frontalières et maritimes du Ministère chinois des Affaires Etrangères était l’invité de Radio Chine International (« Chine : les négociations pacifiques demeurent toujours l'option correcte pour résoudre les différends en matière de territoire et de droits maritimes », Radio Chine Internationale). De cette interview, deux idées sont à retenir : d’une part, la démarche philippine n’a fait que ralentir le processus engagé depuis la déclaration commune sur la conduite des parties en mer de Chine méridionale (« La remise à l'arbitrage par la partie philippine a violé le consensus atteint entre les deux parties, et les principes et l'esprit de la 'Déclaration sur la conduite des parties en mer de Chine méridionale'. Ceci a détruit l'atmosphère du démarrage des négociations entre la Chine et les pays membres de l'ASEAN sur le 'Code de conduite en mer de Chine méridionale' et a créé de nouveaux obstacles au démarrage des négociations. ») et d’autre part, la Chine continue à défendre l’idée développée en son temps par Deng Xiaoping, de « mettre de côté les différends et d'engager une exploitation en commun ».

 



Extrait de la conference de presse du 20 février 2013

 

Le 20 février 2013, le porte-parole du Ministère des Affaires étrangères Hong Lei a tenu une conférence de presse.

[…]

Q : Le Ministère philippin des Affaires étrangères a déclaré hier que les Philippines poursuivront la procédure d’arbitrage contre la Chine au sujet du litige des deux pays sur la Mer de Chine méridionale. Quel est votre commentaire à ce sujet ?
 

R : Les Philippines et la Chine, en tant que signataires de la Déclaration sur la Conduite des Parties en Mer de Chine méridionale, avaient pris l’engagement d’appliquer ce document de façon intégrale et sérieuse. Nous sommes contre la demande du Ministère philippin des Affaires étrangères d’un arbitrage international, et nous avons déjà eu l’occasion de faire savoir explicitement notre opposition.
La Chine estime que le cadre de dialogue qui existe aujourd’hui et qui est soutenu par la majorité des pays de la région doit être maintenu. Elle continuera à travailler pour préserver la paix et la stabilité en Mer de Chine méridionale et à défendre inébranlablement sa souveraineté et ses droits et intérêts nationaux.

Observations (Philippe Weckel)

La persistance d'une contestation sur le plateau continental bloque l'examen par la Commission des limites et donc l'établissement de droits reconnus par les tiers.. et donc la possibilité d'exploter les ressources dans la zone litigieuse. 

 

Djimgou Djomeni Michel, "Signature, entre la Chine et le Japon, d’un accord sur l'exploration commune du gisement de gaz de Chuanxiao en Mer de Chine méridionale", Bulletin n°157

Djimgou Djomeni Michel, "Polémique autour des nouvelles lignes base de l’archipel des Philippines en Mer de Chine Méridionale", Bulletin n°185

Dumouchel Anne-Claire, "Chine / Vietnam et différend territorial en mer de Chine méridionale : un nouveau conflit ?", Bulletin n°239

Drisch Jérémy, « Contentieux de la mer de Chine méridionale : la République des Philippines demande la constitution d'un tribunal arbitral », Bulletin n°333

 

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Droit international humanitaire Droit de l'Homme

Vers une extension prochaine de la compétence des tribunaux français pour les violations graves du droit international humanitaire

Auteur : Weckel Philippe

Résumé :
Proposition de loi du Sénateur Jean-Pierre Sueur - Adoption de la proposition modifiée par la Commission des lois - Perspective proche de l'adoption par les deux assemblées - Large accord pour abandonner l'approche restrictive que le gouvernement avait imposée aux parlementaires en 2010 - Adaptation ultra-minimilaliste du droit national au Statut de Rome - La France terre d'accueil des suspects - Suppression des verrous imposés 2010 - Compétence de l'autorité judiciaire étendue au delà du champ des compétences de la CPI - Abandon de la condition de résidence : suspect se trouvant en France -Abandon de la double incrimination - Extension de la compétence quasi-universelle aux délits de guerre - Abandon de la primauté attribuée par la loi de 2010 à la CPI - Maintien du monopole du Parquet dans le déclenchement de l'action publique - Exception lorsque le suspect fait déjà l'objet de poursuites à l'étranger

 

RAPPORT FAIT au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale (1) sur la proposition de loi de M. Jean-Pierre SUEUR et plusieurs de ses collègues tendant à modifier l’article 689-11 du code de procédure pénale relatif à la compétence territoriale du juge françaisconcernant les infractions visées par le statut de la Cour pénale internationale, par M. Alain ANZIANI, Sénateur, N° 353, 13 février 2013

 

La Commission des lois du Sénat français a adopté la proposition de loi présentée par M. Jean-Pierre Sueur visant à nettoyer le code de procédure pénale des lourdes restrictions que la loi du 9 août 2010 avait imposées à l’exercice de la compétence des tribunaux français pour les crimes de guerre, crimes contre l’humanité et génocide. Les trois ministères concernés, justice, affaires étrangères et défense, ne seraient pas hostiles à la suppression de ces verrous. En 2010 le gouvernement les avaient imposés à une représentation nationale rétive. La modification législative pourrait donc être adoptée par les deux assemblées cet été. C’est un soulagement.

Un esprit retors avait inspiré cette loi de 2010 qui répondait de manière ultra-minimaliste à l’exigence d’adaptation du droit interne français à la convention de Rome de 1998.  Cette sorte de minimalisme n’est pas conforme à ce qui est requis de l’Etat en vertu de ses engagements internationaux. Les conventions et le droit international coutumier qui régissent la matière doivent être interprétés et exécutés de bonne foi. Ils imposent à chaque Etat de prendre pleinement sa propre part dans  la lutte mondiale contre l’impunité. Or l’état du droit actuel laisse un grand nombre de situations dans lesquelles l’autorité judiciaire serait dans l’incapacité d’empêcher une personne suspectée de crimes internationaux de venir en France et d’y séjourner. La loi privilégie même les Etats qui n’ont pas ratifié le Statut de Rome dont les ressortissants ne seront pas inquiétés dans ce pays. Tout suspect de violations graves du droit international humanitaire se trouvant sous la juridiction de l’Etat français devrait être mené devant ses juges. Dans le cas contraire la France offrirait un asile territorial à un responsable présumé de crime de droit des gens.

La France devrait se montrer exemplaire. Il en va de son crédit et de l’autorité de sa diplomatie internationale. Il n’est pas question ici d’exporter une morale universaliste, mais d’agir en France, dans le respect des immunités internationales, sur des personnes qui se trouvent dans ce pays, afin d’y appliquer un droit commun à l’ensemble des nations.

 

La rédaction actuelle

 

Le Code de procédure pénale  L’article 689-11 du code de procédure pénale est ainsi rédigé :

Art. 689-11. —  Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’Etat où ils ont été commis ou si cet Etat ou l’Etat dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée.

La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne.

A cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre Etat n’a demandé son extradition.

 

La proposition de loi amendée par la Commission des lois du Sénat

Article 1

« Art. 689-11. —  En dehors des cas prévus par le sous-titre Ier  du titre I er du livre IV du présent code pour l’application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale, ouverte à la signature à Rome le 18 juillet 1998, peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises, si elle se trouve en France, toute personne soupçonnée de l’une des infractions suivantes:

1° Les crimes contre l’humanité et crimes de génocide définis aux articles 211-1, 211-2, 212-1 à 212-3 du code pénal ;

2° Les crimes et les délits de guerre définis aux articles 461-1 à 461-31 du même code.

« La poursuite de cette personne ne peut être exercée, si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande sa remise ou son extradition, qu’à la requête du ministère public, lequel s’assure au préalable de l’absence de poursuite diligentée par la Cour pénale internationale ou un État compétent.

Article 2 (nouveau)

La présente loi est applicable à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

 

Observations

 

Le sous-titre du code de procédure pénale auquel se réfère la proposition modifiée a trait à la coopération avec la CPI (coopération judiciaire, y compris la remise d’un inculpé, et l’exécution de la peine).

La proposition ne limite donc plus la compétence territoriale des juridictions françaises pour les crimes majeurs aux seuls cas qui relèvent des situations sur lesquelles porte la compétence de la CPI.

La seule présence en France du suspect suffirait à fonder la compétence de l’autorité judiciaire. L’exigence de la résidence serait donc supprimée. Ce critère avait pour objet de prévenir les embarras causés par la mise en cause de personnalités étrangères venant en France pour de courtes visites (exemple du secrétaire à la Défense Ronald Rumsfeld). Difficile à mettre en œuvre le critère de la résidence crée aussi une étrange différence de traitement entre les catégories de crimes. C’est bien la présence du suspect sur le territoire qui fonde l’obligation de l’Etat de poursuivre la personne, de le remettre à la justice internationale ou de l’extrader.

La nécessité de la double incrimination serait également abandonnée. Elle est contraire à l’idée même d’un intérêt juridique de chaque Etat à la répression universelle des crimes majeurs. Quant à l’incidence des lois d’amnistie, il faut rappeler qu’elle est nécessairement limitée en ce qu’elle ne doit pas avoir pour objet d’organiser l’impunité des crimes internationaux, mais servir à  la réconciliation nationale. Au demeurant elle n’atteint pas une compétence des tribunaux français qui est fondée sur l’intérêt juridique de la France à la poursuite (jurisprudence de la cour de cassation, du Comité contre la torture et de la CEDH, Affaire Ely OULD DAH c. France, 30.03.2009). Là encore les membres de la commission parlementaire sont favorables à un alignement général sur le traitement jusqu’à présent réservé à la torture.

La nouvelle rédaction écarte la primauté qu’attribue la loi de 2010 à la cour pénale internationale. Curieusement cette loi renverse le principe de complémentarité en attribuant aux juridictions nationales une compétence subsidiaire par rapport à la Cour de La Haye. Compte tenu notamment de la pénurie de moyens de cette juridiction internationale l’affirmation de la compétence des tribunaux nationaux est devenu indispensable pour préserver une répression effective des crimes majeurs.

La proposition de loi étend la compétence quasi-universelle aux délits de guerre. Il faut rappeler que le droit humanitaire ignore cette distinction entre crimes et délits.

Enfin la quatrième restriction n’est pas entièrement supprimée par la commission du Sénat. Le besoin de contrôler la mise en œuvre des poursuites est généralement reconnu dans la pratique actuelle des Etats. La Commission n’a pas supprimé le monopole du Ministère public établi par la loi de 2010. En effet, une plainte avec constitution de partie civile pourrait mettre en mouvement l’action publique uniquement lorsqu’un suspect ferait déjà l’objet de poursuites dans un autre pays ou devant une juridiction internationale. La Commission justifie le maintien du monopole par l’évolution du statut du Parquet en France (suppression des instructions écrites et prochaine réforme du Conseil supérieur de la magistrature). Au demeurant le droit international n’impose pas de permettre aux victimes d’enclencher les poursuites. Cette particularité de la France et d’une minorité de pays créerait un effet d’aubaine qui attirerait vers la France toutes les ONG agissant pour la protection des droits de l’homme. Que la France prenne pleinement sa part (celle des suspects se trouvant sur son territoire) dans la répression commune des crimes quoi de plus légitime et, finalement, normal, mais de là à faire de ses tribunaux une justice internationale par défaut, il y a un pas qu’il est préférable de ne pas franchir. Au regard des exigences du droit international, le monopole de l’organe public des poursuites, désormais indépendant, est parfaitement justifié.

 

Pour la création d'un pôle "génocides et crimes contre l'humanité" au TGI de Paris  Bouzou Zoubaida

Mise en conformité du droit français avec le Statut de la CPI, réponse du MAEE (Prof. P. WECKEL)

Le sénat français adopte en première lecture un projet de loi portant adaptation du droit français à l’institution de la Cour pénale internationale (Valérie GABARD)

Retard dans l'adaptation du droit français au Statut de Rome (Prof. P. WECKEL)

France/Mauritanie, condamnation par contumace d'un officier mauritanien (A. SAMPO)

France/Mauritanie : émission d’un mandat d’arrêt international par un juge français concernant une plainte pour torture (Aude VASSEUR-RIVOLLET)

Belgique, ouverture du procès de deux Rwandais accusés de crimes de guerre (S. CASSELLA)

Allemagne : rejet de la plainte contre D. Rumsfeld, subsidiarité de la compétence universelle (A.SAMPO)

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Droit international humanitaire Droit de l'Homme

Condamnation dans le volet ‘national’ de l’affaire Abou Omar par la Cour d’appel de Milan – une sanction sévère des ‘extraordinary renditions’ sur fond de secret d’Etat et de ‘droit à la vérité’

Auteur : Quelhas Daniela

Résumé :
« extraordinary renditions » – CIA – concours des autorités nationales italiennes – enlèvement – transfert en Egypte – torture – actes inhumains et dégradants – secret d’Etat –– levée partielle – droit à la vérité.

 

En février 2003, Abou Omar, imam de la mosquée de Milan, est par des agents de la Central Intelligence Agency (CIA), assistés des services secrets italiens. Soupçonné d’entretenir des relations étroites avec les milieux radicaux islamistes, il est considéré comme un « ennemi » des Etats-Unis dans le cadre de la « guerre contre le terrorisme ». Il est bientôt transféré en Egypte, où il dit avoir été torturé pendant plusieurs mois. De retour en Italie, il dépose une plainte pour enlèvement et torture. Le procès, qui s’ouvre en 2007, est le premier au monde en matière de « restitutions extraordinaires », et comporte deux volets : le premier, qui vise des agents de la CIA responsables de l’enlèvement, s’est achevé le 1er février dernier sur la condamnation par contumace de Jeffrey Castelli, ex-chef de la CIA à Rome ; le second, qui visait des agents italiens, dont Nicolo Pollari, ex-chef des renseignements (le SISMI), s’est clôt sur de lourdes condamnations, prononcées le 12 février dernier. Ce dernier procès, jugé exemplaire par de nombreux parlementaires européens, fait la lumière sur la façon dont certains Etats européens ont apporté leur concours à la CIA dans ses activités anti-terroristes, et manifeste la prévalence, certes tardive, des droits fondamentaux sur des « impératifs » de sécurité.

 

Le poids du secret d’Etat – une opposition farouche entre ministères et autorités judiciaires

 

Nicolo Pollari et son ancien adjoint Marco Mancini avaient été acquittés en première instance. A la demande des gouvernements successifs, les juges du fond avaient décidé du maintien d’un secret d’Etat qui avait assuré leur protection. Ce n’est qu’en septembre dernier que la Cour de cassation italienne décide, de façon remarquable, d’une levée du secret et du renvoi du procès en appel. D’abord favorable à l’idée que le SISMI coopère avec les enquêteurs, M. Pollari se rétracte lorsque perquisitions et témoignages indiquent son implication et celle de son bras droit dans l’enlèvement de l’imam. La réalité des poursuites le pousse donc à invoquer le secret dès juillet 2006. Depuis lors, celui-ci a joué le rôle d’un bouclier, mettant M. Pollari et d’autres agents à l’abri des condamnations. Tous sont soutenus par le Conseil des ministres italien, dont le président, dans une note du 26 juillet 2006, affirme que les informations et les documents demandés par les enquêteurs sont couverts par le secret d’État, note confirmée en octobre de la même année par le ministère de la Défense.

L’affaire se complique lorsque le président du Conseil des ministres saisit la Cour Constitutionnelle de deux recours, contre le parquet et le juge des investigations préliminaires (GIP) de Milan, pour conflit de compétence entre les pouvoirs de l’État : il se plaint – entre autres – que le parquet ait utilisé et diffusé des documents et des renseignements couverts par le secret d’État, et demande en conséquence à la Cour constitutionnelle d’annuler les actes de l’enquête concernés. Le second recours vise le GIP en ce qu’il a versé au dossier des documents et actes couverts par ce même secret, éléments sur lesquels il s’est fondé pour renvoyer les accusés en jugement ; le recours demande donc à la Cour constitutionnelle d’annuler la décision du juge et d’ordonner la restitution des documents contenant des informations secrètes. A ces deux recours, déclarés recevables, s’en ajoutent deux autres, déposés respectivement par le parquet de Milan et le GIP, pour conflit de compétence contre le président du Conseil des Ministres. Le parquet de Milan y prie la Cour constitutionnelle de conclure que le président du Conseil des ministres a excédé ses pouvoirs en déclarant secrets les documents et les renseignements relatifs à l’organisation et à la réalisation de l’enlèvement, qualifié de « subversif de l’ordre constitutionnel ». Le parquet estime en effet que les principes de l’État constitutionnel s’opposent à ce que l’on enlève des individus sur le territoire de la République pour les transférer de force dans des pays tiers afin qu’ils y soient interrogés sous la menace ou l’usage de violences physiques et morales.

Dans un arrêt du 16 février 2009, par lequel la Cour constitutionnelle joint tous les recours (d’autres, entre temps, se sont ajoutés), elle affirme la prééminence des intérêts protégés par le secret d’État sur tout autre intérêt constitutionnellement garanti et rappelle que l’exécutif est investi du pouvoir discrétionnaire d’apprécier la nécessité du secret aux fins de la protection de ces intérêts, pouvoir « dont les seules limites résident dans l’obligation d’adresser au Parlement les motifs essentiels sur lesquels reposent les décisions et dans l’interdiction d’invoquer le secret à l’égard de faits subversifs de l’ordre constitutionnel (fatti eversivi dell’ordine costituzionale) ». Elle précise également que ce pouvoir est soustrait à tout contrôle judiciaire, y compris le sien, et souligne qu’elle n’a pas pour tâche d’apprécier, dans les procédures de conflit de compétence, les raisons du recours au secret d’État.

Bien que la Constitution italienne de 1948 ne mentionne pas le secret d’État, la décision est conforme à la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle, rappelée dans les termes suivants :

« 3 – [le cadre légal régissant le secret d’État] répond ‘à l’intérêt suprême de la sécurité de l’État dans sa personnalité internationale, c’est-à-dire l’intérêt [résidant dans la protection] de l’intégrité territoriale et de l’indépendance de l’État, voire de son existence même’ (arrêts nos 82/1976, 86/1977 et 110/1998) (...). Cet intérêt, qui « existe et est prééminent sur tout autre dans tous les États et sous n’importe quel régime politique », se manifeste dans la Constitution « en la formule solennelle de l’article 52, qui affirme le devoir sacré du citoyen de défendre la Patrie » (arrêts nos 82/1976 et 86/1977 précités). Il faut, pour saisir la portée concrète de la notion de secret, se référer à ce concept et le mettre « en relation avec les autres normes constitutionnelles fixant les éléments et les moments indispensables de notre État : notamment, l’indépendance nationale, les principes d’unité et d’indivisibilité de l’État (article 5) et la disposition qui, sous la formule de la « République démocratique », en synthétise les caractères essentiels (arrêt no 86/1977). (...) Partant, la matière du secret d’État « pose une question de rapport et d’interférence entre [les différents] principes constitutionnels », y inclus ceux « régissant la fonction juridictionnelle ». »

Cette jurisprudence, conservatrice au sens où elle fait prévaloir très classiquement des  intérêts souverains sur la protection des droits fondamentaux, s’aligne sur la position des tribunaux internes américains déjà saisis de « restitutions extraordinaires ». Chaque fois les poursuites buttent sur le secret d’Etat, empêchant que la lumière soit faite sur les faits de l’espèce, ce qui bloque mécaniquement l’engagement de la responsabilité des inculpés. On retrouve là l’opposition entre puissance souveraine et des droits fondamentaux, la première s’envisageant ici comme un obstacle à la protection des seconds. Les travaux d’institutions supranationales telles que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, la Cour européenne des droits de l’homme ou encore le Parlement européen, ont probablement joué un rôle majeur dans cette affaire, qui se solde par des condamnations qui semblaient impossibles il y a seulement trois ans.

 

L’influence des institutions internationales : secret d’Etat et « droit à la vérité »

 

Un premier « rapport Marty » de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, publié le 12 juin 2006 et intitulé « Allégations de détentions secrètes et de transferts interétatiques illégaux de détenus concernant des États membres du Conseil de l’Europe », mentionnait déjà le cas d’Abou Omar : « (…) Le ministre de la Justice alors en charge a (…) fait usage de ses compétences pour faire obstacle au travail de l’autorité judiciaire », autorité dont l’Assemblée loue parallèlement la « compétence et [la] remarquable indépendance », « nonobstant les pressions politiques ». Un second rapport, publié le 11 juin 2007, affirme que :

« [l]e secret est invoqué pour ne pas fournir d’explications aux instances parlementaires ou pour empêcher les autorités judiciaires d’établir les faits et de poursuivre les responsables d’actes délictueux. (...) En ce qui concerne l’Italie, il est frappant de constater que la doctrine du secret d’État est invoquée contre le procureur en charge de l’enquête de l’affaire Abou Omar avec des justifications qui sont presque identiques à celles qui sont avancées par les autorités de la Fédération de Russie pour réprimer des scientifiques, des journalistes et des avocats, dont un bon nombre a été poursuivi et condamné pour des prétendues activités d’espionnage. La même démarche a induit les autorités de l’ex-République yougoslave de Macédoine à cacher la vérité et à donner une version manifestement fausse concernant les agissements de ses propres agences nationales ainsi que de la CIA lorsqu’elles ont procédé à la détention secrète et à la « restitution » de Khaled El-Masri ».

L’Assemblée ajoute que « l’invocation du secret d’État ne devrait pas être autorisée lorsqu’elle sert à couvrir des violations des droits de l’homme et son recours devrait, en tous les cas, être soumis à une procédure rigoureuse de contrôle ».

Quant au Parlement européen, c’est le 30 janvier 2007, qu’il publie un rapport intitulé « Utilisation alléguée de pays européens par la CIA pour le transport et la détention illégale de prisonniers » ; il y « condamne le rôle actif joué par un capitaine des carabinieri et par certains fonctionnaires du Service de renseignement et de sécurité militaire italien (SISMI) dans l’enlèvement d’Abou Omar, comme le montrent l’enquête judiciaire et les preuves réunies par le procureur milanais Armando Spataro », et « regrette que des documents sur la coopération italo-américaine dans la lutte contre le terrorisme, qui auraient permis d’avancer dans l’enquête sur la restitution extraordinaire d’Abou Omar, aient été classifiés par l’ancien gouvernement italien et que le gouvernement actuel ait confirmé le statut classifié de ces documents ».

Cruciale, la question du « droit à la vérité » est abordée par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire El-Masri, jugée le 13 décembre dernier, mais de façon timide : comme le relevait Julie Tavernier dans une précédente note de Sentinelle, le juge de Strasbourg l’envisage comme relevant du volet procédural de l’article 3 de la Convention européenne, et non pas sous l’angle de l’article 13 du même texte. Néanmoins la Cour affirme que le « caractère inadéquat de l’enquête menée en l’espèce » a un « impact » sur le « droit à la vérité ». Dès lors ajoute-t-elle :

« les autorités de poursuite de l’Etat défendeur, une fois informées des allégations du requérant, auraient dû s’efforcer de mener une enquête adéquate en vue d’éviter toute apparence d’impunité relativement à certains actes (…) une réponse adéquate des autorités peut généralement être considérée comme essentielle pour préserver la confiance du public dans le respect du principe de légalité et pour éviter toute apparence de complicité ou de tolérance relativement à des actes illégaux. Pour les mêmes raisons, le public doit avoir un droit de regard suffisant sur l’enquête ou sur ses conclusions, de manière à garantir tant en pratique qu’en théorie la recherche des responsabilités ».

Le constat de violation qui en découle peut s’interpréter comme un désir de « balayer le secret d’Etat », au nom des droits de l’homme.

Tous ces travaux, parlementaires comme prétoriens, expliquent l’interprétation du secret d’Etat retenue par la Cour de Cassation italienne dans son arrêt du 19 septembre 2012. Après avoir affirmé que la question qui lui est posée met en balance les intérêts divergents que sont l’indépendance de la Nation et l’organisation de la fonction juridictionnelle, dont elle reconnaît la valeur constitutionnelle, elle relève les comportements contradictoires des agents du SISMI, qui après avoir coopéré avec les enquêteurs, ont tout tenté pour faire obstruction aux investigations (§24.3). Par suite, elle affirme que le secret d’Etat ne peut avoir pour objet de conférer une immunité pénale aux actes des agents de l’Etat dans l’exercice de leurs fonctions, et affirme que « le secret peut couvrir les opérations du SISMI approuvées par le directeur du service qui entrent dans les finalités institutionnelles de ce même service, mais non la conduite illégale des agents du service ayant participé à titre individuel à des opérations de la CIA ». Autrement dit, elle restreint le champ du secret préalablement interprété de façon extensive par la Cour Constitutionnelle. En résistant à une telle jurisprudence, et en renvoyant le cas de M. Pollari et consorts en appel, autorisant leur condamnation, la Cour de Cassation s’inscrit dans un mouvement européen de protection des droits fondamentaux. Gageons que la requête de M. Abou Omar et son épouse devant la Cour européenne des droits de l’homme, déposée le 6 août 2009 pour violation des articles 3, 6, 13 et 8 de la convention européenne, est présente à l’esprit des juges suprêmes italiens au moment où ils apprécient la question du secret.

La solution rendue par la Cour d’appel de Milan ce 12 février n’en apparaît que plus remarquable.

 

Aude Vasseur, « Royaume-Uni / Etats-Unis : transit d’avions transportant des détenus de la CIA sur l’île de Diego Garcia », Bulletin sentinelle n° 142

Daniela Quelhas, « La Cour de Cassation italienne prononce des peines de prison ferme à l’égard de 22 agents de la CIA pour l’enlèvement en Italie de l’imam Abou Omar – Une première condamnation des "extraordinary renditions" », Bulletin sentinelle n° 317

Julie Tavernier, « Cour EDH, El-Masri c. Ex-République yougoslave de Macédoine: le juge européen face aux "restitutions extraordinaires", Bulletin Sentinelle n°328

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Droit international humanitaire Droit de l'Homme

La Cour EDH condamne la discrimination des couples homosexuels en matière d'adoption d'enfants : Affaire X et autres c. Autriche, Arrêt du 19 février 2013 

Auteur : Weckel Philippe

Résumé :
Question de la coadoption d'un enfant par un couple de femmes - La loi autrichienne autorisant exceptionnellement une telle adoption par un couple hétérosexuel non marié- Mais la loi l'excluant catégoriquement pour les couples de même sexe - La cohabitation d'un couple homosexuel est une vie familiale protégée par l'article 8 de la Convention - L'intérêt de l'enfant est un motif légitime, mais l'Etat n'a pas apporté la preuve que l'exclusion des couples en fonction de leur orientation sexuelle constitue une mesure proportionnée - Violation combinée du principe d'égalité dans les droits protégés et de la protection de la vie familiale - Prise en compte de l'évolution des moeurs dans la socité européenne - Particularités culturelles en Europe ne justifiant pas dans d'autres parties du monde la persécution de personnes motivée par leur orientation sexuelle

 

La Grande chambre de la juridiction européenne a rendu un arrêt de principe particulièrement bienvenu en raison des débats et réformes qui sont en cours dans plusieurs pays européens au sujet de l'accès des homosexuels aux conditions d'une vie familiale normale. La question ne portait pas sur le mariage des couples homosexuels, ni sur un droit à l'adoption en général pour les couples homosexuels, mais uniquement sur un traitement différencié appliqué par la loi entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels placés dans une situation comparable, c'est-à-dire vivants ensemble sans être mariés.

La Cour s'est divisée sur le point central de l'arrêt. Curieusement cette forte minorité justifie son opposition par un argument de faible pertinence qui tendrait à révéler que la division reflète davantage des divergences culturelles que proprement juridiques. La minorité estime que la Cour aurait dù prendre en considération les faits particuliers de l'espèce plutôt que de se prononcer dans l'abstrait. Ils ont été en désaccord avec le fait que la Cour ait répondu à une question de principe. Ils évoquent notamment la situation du père biologique qui se serait opposé à l'adoption de l'enfant par la compagne de la mère. En réalité, eut-il été inconnu ou aurait-il approuvé cette adoption que la situation du couple homosexuel n'eut pas été différente. Dans tous les cas la loi autrichienne exclut catégoriquement, sans appréciation des circonstances particulières, l'adoption par la compagne/compagnon de la mère/père de l'enfant. L'exclusion était de droit, obéissait à un motif juridique, indépendant des circonstances de l'espèce.Il est clair que cette exclusion par la loi est fondée uniquement sur l'orientation sexuelle du couple. Pour cela, dans le fil de sa jurisprudence antérieure, elle devait être condamnée par la Cour.

La Cour conclut que la différence de traitement que réserve le code civil autrichien entre l'adoption par un couple homosexuel et celle par un couple hétérosexuel non mariré constitue une violation de l'article 14 de la Convention (égalité dans les droits protégés) combiné avec l'article 8 (vie familiale). Elle s'explique très longuement avec un maximum de précautions et de nuances. Il est préférable de livrer la teneur de ce passage plutôt que de le synthétiser : 

But légitime et proportionnalité

 

"132.  La Cour juge utile de préciser, bien que cela résulte de ce qui précède (voir, notamment, les paragraphes 116 et 126 ci-dessus), que la présente affaire ne concerne pas la question de savoir si, eu égard aux circonstances, la demande d’adoption présentée par les requérants aurait dû ou non être accueillie. La Cour n’a donc pas à se pencher sur le rôle que jouait le père du deuxième requérant ni sur le point de savoir s’il y avait ou non des raisons de passer outre à son refus de consentir à l’adoption envisagée. Il aurait appartenu aux tribunaux internes de statuer sur toutes ces questions s’ils avaient été en mesure d’examiner au fond la demande d’adoption.
133.  Ce qui est en débat devant la Cour, c’est précisément le fait que ces juridictions se trouvaient dans l’incapacité de procéder à pareil examen dès lors que l’adoption du deuxième requérant par la compagne de sa mère était en tout état de cause impossible en vertu de l’article 182 § 2 du code civil. Si une demande d’adoption identique avait été présentée par un couple hétérosexuel non marié, les tribunaux autrichiens auraient au contraire été tenus d’en examiner le bien-fondé.
134.  Bien que la présente affaire puisse être considérée dans le cadre de la problématique plus large des droits parentaux des couples homosexuels, la Cour n’est pas appelée à se prononcer sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels en elle-même, et encore moins sur celle de l’adoption par des couples homosexuels en général. Il s’agit pour elle de statuer sur un problème étroitement défini, celui de savoir si les requérants en l’espèce ont ou non été victimes d’une discrimination entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels en matière d’adoption coparentale.
135.  La Cour rappelle que l’interdiction de la discrimination que consacre l’article 14 dépasse la jouissance des droits et libertés que la Convention et ses Protocoles imposent à chaque Etat de garantir. Cette interdiction s’applique aussi aux droits additionnels, pour autant qu’ils relèvent du champ d’application général de l’un des articles de la Convention, que l’Etat a volontairement décidé de protéger. Si l’article 8 ne garantit pas le droit d’adopter, la Cour a déjà déclaré, à propos d’une adoption par une personne homosexuelle célibataire, qu’un Etat qui est allé au-delà de ses obligations au titre de l’article 8 en créant un droit ne peut, dans la mise en application de ce dernier, prendre des mesures discriminatoires au sens de l’article 14 (E.B. c. France, précité, § 49).
136.  Se tournant vers la présente espèce, la Cour relève que l’article 8 de la Convention n’impose pas aux Etats contractants d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés (Gas et Dubois, précité, §§ 66-69, et Emonet et autres, précité, §§ 79-88). Toutefois, la législation autrichienne ouvre cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés. En conséquence, la Cour doit rechercher si le refus d’accorder ce droit aux couples homosexuels (non mariés) poursuit un but légitime et est proportionné à ce but.
137.  Il ressort des décisions rendues par les juridictions internes et des observations du Gouvernement que le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique. Dans son arrêt du 21 février 2006, le tribunal régional a précisé que les dispositions litigieuses visaient à préserver la « famille traditionnelle » et que le droit autrichien reposait sur le principe selon lequel un enfant mineur devait avoir pour parents deux personnes de sexe opposé, conformément à la réalité biologique. Il a jugé que la décision du législateur de ne pas prévoir l’adoption d’un enfant par le partenaire homosexuel de l’un de ses parents, opération qui romprait le lien de l’enfant avec son parent du sexe opposé, poursuivait un but légitime. De la même manière, la Cour suprême a déclaré, dans son arrêt du 27 septembre 2006, que l’adoption avait pour objectif principal de confier à des individus aptes et responsables l’éducation d’enfants privés de parents ou de la possibilité de recevoir une éducation correcte de leurs parents. Elle a jugé que cet objectif ne pouvait être atteint que si l’adoption permettait de recréer autant que possible la situation que l’on trouve dans une famille biologique. En résumé, les juridictions internes et le Gouvernement ont mis en avant le souci de protéger la famille traditionnelle, lui-même fondé sur le postulat tacite selon lequel seules les familles composées de parents de sexe opposé sont capables d’élever convenablement des enfants.
138.  La Cour reconnaît que le souci de protéger la famille au sens traditionnel du terme constitue en principe un motif important et légitime apte à justifier une différence de traitement (Karner, précité, § 40, et Kozak, précité, § 98). Il va sans dire que la protection de l’intérêt de l’enfant est aussi un but légitime. Reste à savoir si le principe de proportionnalité a été respecté en l’espèce.
139.  La Cour rappelle les principes qui se dégagent de sa jurisprudence. Le but consistant à protéger la famille au sens traditionnel du terme est assez abstrait, et une grande variété de mesures concrètes peuvent être utilisées pour le réaliser (Karner, précité, § 41, et Kozak, précité, § 98). En outre, étant donné que la Convention est un instrument vivant qui doit s’interpréter à la lumière des conditions actuelles, l’Etat doit choisir les mesures à prendre au titre de l’article 8 pour protéger la famille et garantir le respect de la vie familiale en tenant compte de l’évolution de la société ainsi que des changements qui se font jour dans la manière de percevoir les questions de société, d’état civil et celles d’ordre relationnel, notamment de l’idée selon laquelle il y a plus d’une voie ou d’un choix possibles en ce qui concerne la façon de mener une vie privée et familiale (Kozak, précité, § 98).
140.  Lorsque la marge d’appréciation laissée aux Etats est étroite, dans le cas par exemple d’une différence de traitement fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle, non seulement le principe de proportionnalité exige que la mesure retenue soit normalement de nature à permettre la réalisation du but recherché, mais il oblige aussi à démontrer qu’il était nécessaire, pour atteindre ce but, d’exclure certaines personnes – en l’espèce les individus vivant une relation homosexuelle – du champ d’application de la mesure dont il s’agit (Karner, précité, § 41, et Kozak, précité, § 99).
141.  En vertu de la jurisprudence précitée, la charge de cette preuve incombe au gouvernement défendeur. C’est donc au gouvernement autrichien qu’il revient en l’espèce de démontrer que la préservation de la famille traditionnelle, et plus précisément la protection de l’intérêt de l’enfant, commande d’interdire aux couples homosexuels l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés.
142.  La Cour rappelle que l’article 182 § 2 du code civil interdit de manière absolue – quoiqu’implicitement – l’adoption coparentale aux couples homosexuels. Le Gouvernement n’a pas présenté d’arguments précis, d’études scientifiques ou d’autres éléments de preuve susceptibles de démontrer que les familles homoparentales ne peuvent en aucun cas s’occuper convenablement d’un enfant. Il concède au contraire que, en termes de personnes, les couples homosexuels sont en théorie tout aussi aptes ou inaptes que les couples hétérosexuels à l’adoption. En outre, il déclare que le code civil ne vise pas à priver les couples homosexuels de toute possibilité d’accéder à l’adoption coparentale, tout en soulignant que le législateur a voulu empêcher qu’un enfant puisse avoir, du point de vue juridique, deux pères ou deux mères. Il précise que l’interdiction expresse faite aux couples homosexuels de procéder à une adoption coparentale n’a été introduite qu’en 2010, lors de l’entrée en vigueur de la loi sur le partenariat enregistré, ajoutant que celle-ci n’est pas pertinente en l’espèce faute d’avoir été applicable au moment de l’examen de la présente affaire par les juridictions internes.
143.  La Cour a déjà répondu à l’argument selon lequel le code civil ne vise pas spécifiquement à exclure les homosexuels (paragraphes 128 et 129 ci-dessus). Par ailleurs, elle reconnaît que la loi sur le partenariat enregistré n’est pas directement en cause en l’espèce mais estime que ce texte peut permettre de comprendre pourquoi l’adoption coparentale est interdite aux couples homosexuels. Cela dit, l’exposé des motifs du projet de loi (paragraphe 42 ci-dessus) se borne à énoncer que l’article 8 § 4 a été inséré dans la loi en réponse à des demandes réitérées formulées au cours de la procédure de consultation. En d’autres termes, cette disposition ne fait que refléter la position de certains pans de la société opposés à l’ouverture de l’adoption coparentale aux couples homosexuels.
144.  En outre, le droit autrichien paraît manquer de cohérence. Il autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis en vertu de l’alinéa 2 de l’article 181 § 1 du code civil, tel que modifié par la loi sur le partenariat enregistré (paragraphe 40 ci-dessus). Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant. Néanmoins, le droit autrichien prévoit explicitement qu’un enfant ne doit pas avoir deux mères ou deux pères (voir, mutatis mutandis, Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], no 28957/95, § 78, CEDH 2002‑VI, où la Cour a également tenu compte du manque de cohérence de l’ordre juridique interne).
145.  La Cour juge pertinente la thèse des requérants selon laquelle les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit ne reconnaît et ne protège pas. Elle constate que, contrairement à l’adoption monoparentale et à l’adoption conjointe, qui visent habituellement à créer des liens entre un enfant et un adoptant étrangers l’un à l’autre, l’adoption coparentale a pour objet de conférer au partenaire de l’un des parents de l’enfant des droits à l’égard de celui-ci. La Cour elle-même a fréquemment souligné l’importance que revêt la reconnaissance juridique des familles de fait (Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg, no 76240/01, § 119, 28 juin 2007 ; voir aussi, en matière d’adoption coparentale, Eski, précité, § 39, et Emonet et autres, précité, §§ 63-64).
146.  L’ensemble des considérations exposées ci-dessus – l’existence de la famille de fait formée par les intéressés, l’importance qu’il y a pour eux à en obtenir la reconnaissance juridique, l’incapacité du Gouvernement à établir qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères, et surtout le fait que le Gouvernement reconnaît que les couples homosexuels sont tout aussi aptes que les couples hétérosexuels à l’adoption coparentale – suscitent de sérieux doutes quant à la proportionnalité de l’interdiction absolue de l’adoption coparentale qui résulte pour les couples homosexuels de l’article 182 § 2 du code civil. En l’absence d’autres raisons particulièrement solides et convaincantes militant en faveur d’une telle interdiction absolue, les considérations exposées jusqu’ici donnent au contraire à penser que les tribunaux devraient pouvoir examiner chaque situation au cas par cas. Cette façon de procéder paraît aussi plus conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant, notion clé des instruments internationaux pertinents (voir, en particulier, le paragraphe 49 ci-dessus et l’arrêt E.B. c. France, précité, § 95).
147.  Pour justifier la différence de traitement litigieuse, le Gouvernement avance un autre argument. S’appuyant sur l’article 8 de la Convention, il soutient que les Etats bénéficient d’une ample marge d’appréciation dans le domaine du droit de l’adoption, où la recherche d’un équilibre entre les intérêts de toutes les personnes concernées est selon lui un exercice délicat. Cette latitude serait d’autant plus étendue en l’espèce que la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels ne fait pas l’objet d’un consensus européen.
148.  La Cour observe que l’ampleur de la marge d’appréciation dont disposent les Etats au titre de l’article 8 de la Convention dépend d’un certain nombre de facteurs. Lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’Etat est d’ordinaire restreinte. Par contre, lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d’appréciation est plus large (voir, pour des exemples récents, S. H. et autres c. Autriche, précité, § 94, et A, B et C c. Irlande [GC], no 25579/05, § 232, CEDH 2010- ). Toutefois, la Cour rappelle que, dans le cas d’une allégation de discrimination fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle à examiner sous l’angle de l’article 14, la marge d’appréciation des Etats est étroite (paragraphe 99 ci-dessus).
149.  En outre, et dans le seul but de répondre à l’affirmation du Gouvernement selon laquelle il n’existe pas de consensus européen en la matière, il convient de garder à l’esprit que la Cour n’est pas appelée à se prononcer sur la question générale de l’accès des homosexuels à l’adoption coparentale, mais sur celle d’une différence de traitement alléguée entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels dans ce domaine (paragraphe 134 ci-dessus). Dans ces conditions, seuls les dix Etats membres du Conseil de l’Europe qui ouvrent l’adoption coparentale aux couples non mariés peuvent servir de point de comparaison. Six d’entre eux traitent les couples hétérosexuels et les couples homosexuels de la même manière à cet égard. Ils sont quatre à avoir adopté la même position que l’Autriche (voir les éléments de droit comparé exposés au paragraphe 57 ci-dessus). La Cour est d’avis que l’étroitesse de cet échantillon ne permet de tirer aucune conclusion sur un éventuel consensus entre les Etats membres du Conseil de l’Europe.
150.  La Cour estime que la Convention européenne de 2008 en matière d’adoption des enfants ne peut non plus être utilement invoquée à cette fin, d’abord parce qu’elle n’a pas été ratifiée par l’Autriche, ensuite parce que l’on peut douter qu’elle reflète une communauté de vues actuelle entre les Etats européens compte tenu du faible nombre de ratifications dont elle a fait l’objet jusqu’à présent. En tout état de cause, la Cour relève que, d’après l’article 7 § 1 de cet instrument, les Etats doivent permettre l’adoption par deux personnes de sexe différent (qui sont mariés ensemble ou, lorsqu’une telle institution existe, qui ont contracté un partenariat enregistré) ou par une seule personne. L’article 7 § 2 dispose que les Etats ont la possibilité d’étendre la portée de cette convention aux couples homosexuels mariés ou qui ont contracté un partenariat enregistré ensemble, ainsi qu’« aux couples hétérosexuels et homosexuels qui vivent ensemble dans le cadre d’une relation stable ». Il ne ressort donc pas de cette disposition que les Etats soient libres de traiter différemment les couples hétérosexuels et les couples homosexuels qui vivent ensemble dans le cadre d’une relation stable. Il apparaît que la Recommandation CM/Rec(2010)5 adoptée le 31 mars 2010 par le Comité des Ministres va dans le même sens puisque son paragraphe 23 invite les Etats membres à garantir l’application des droits et obligations conférés aux couples non mariés sans aucune discrimination à la fois aux couples de même sexe et à ceux de sexe différent. Quoi qu’il en soit, quand bien même l’article 7 § 2 de la Convention de 2008 recevrait une interprétation conduisant à un résultat différent, la Cour rappelle que les Etats demeurent responsables au regard de la Convention pour les engagements pris en vertu de traités postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention (Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, no 61498/08, § 128, CEDH 2010 (extraits)).
151.  La Cour a conscience que la recherche d’un équilibre entre la préservation de la famille traditionnelle et les droits des minorités sexuelles découlant de la Convention est un exercice par nature difficile et délicat, qui peut obliger les Etats à concilier des vues et des intérêts concurrents perçus par les parties concernées comme étant fondamentalement antagonistes (Kozak, précité, § 99). Toutefois, eu égard aux considérations qui précèdent, la Cour estime que le Gouvernement n’a pas fourni de raisons particulièrement solides et convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection des intérêts de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est incompatible avec la Convention.
152.  La Cour rappelle à nouveau qu’il ne s’agit pas pour elle en l’espèce de déterminer si la demande d’adoption présentée par les requérants aurait dû ou non être accueillie. Le litige dont elle est saisie porte sur le point de savoir si les intéressés ont été victimes d’une discrimination du fait que, l’adoption envisagée se heurtant à un obstacle juridique absolu, les tribunaux internes n’ont pas eu la possibilité de rechercher concrètement si elle servait ou non l’intérêt du deuxième requérant. A cet égard, la Cour renvoie à deux arrêts récents où elle a conclu à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 au motif que les requérants, pères d’enfants nés hors mariage, n’avaient pu faire examiner par les juridictions internes si l’intérêt des enfants commandait une attribution de l’autorité parentale exclusive à leur père ou plutôt un partage de l’autorité parentale entre leurs parents (Zaunegger c. Allemagne, no 22028/04, §§ 61-63, 3 décembre 2009, et Sporer c. Autriche, no 35637/03, §§ 88-90, 3 février 2011).
153.  En conclusion, il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 pour autant que l’on compare la situation des requérants avec celle d’un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre".

Il n'y a pas dans cet arrêt de bouleversement de la position de la Cour. L'orientation sexuelle est protégée par la Convention européenne au même titre que la liberté sexuelle. On ne voit pas ce qui justifierait une mesure nationale restrictive dont le seul motif serait tiré de l'orientation sexuelle des personnes. Néanmoins l'évolution générale des moeurs en Europe ne permet pas de conclure que les Etats ont renoncé à réserver à la famille traditionnelle formée de personnes de sexe opposé le statut du mariage. Hors de l'Europe les divergences culturelles en matière d'orientation sexuelle sont encore plus fortes. Toutefois rien ne saurait justifier les persécutions dont les homosexuels sont l'objet dans certains pays, les mesures arbitraires prises à l'encontre des minorités sexuelles. Quant à l'incrimination de l'homosexualité, elle est généralement détournée de son objet. On condamne en effet des personnes pour des pratiques sexuelles interdites seulement présumées à partir d'une orientation sexuelle apparente, une attitude efféminée ou masculine notamment. On condamne à l'exclusion sociale des personnes, non pas pour ce qu'elles font, mais ce qu'elles sont. La loi n'empêchera pas un adolescent de tomber amoureux d'une personne de son sexe, si telle est son inclination. L'incrimination et la stigmentation ne conduisent qu'à l'injustice la plus cruelle envers des personnes vulnérables et aux pires atteintes à la dignité de la personne humaine.

 

 

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Europe

Islande, la Cour de l'AELE met fin à l'affaire Icesave  

Auteur : KANDJI SAMBA

Résumé :
Cour de l'AELE, crise financière, directive européenne, fonds de garantie, applicabilité, discrimination

 

La décision rendue le 28 janvier 2013 par la Cour de l’AELE, insusceptible d’appel vient clore le long processus de « l’affaire dite Icesave » en apportant pas mal de précisions dans la responsabilité des Etats dans l’application de la directive concernant les fonds de garantie, directive 94/19 CE

Pour rappel, les banques Islandaises, parmi lesquelles la Landsbanki et sa succursale en ligne, Icesave, opérant principalement sur les marchés britanniques et néerlandais, se sont effondrées en Octobre 2008, lors de la grave crise financière. Agissant dans l’urgence, les Etats vont essayer de sauver chacun leur système bancaire, ainsi, l’Islande procéda à la nationalisation de la Landsbanki, tout en transférant à une nouvelle banque « la New Landsbanki », les dépôts des Islandais. Le royaume uni et les Pays-Bas pour leur part ont assuré l’indemnisation de leurs ressortissants suivant leur procédure de dépôt de garantie avant  de demander remboursement à l’Etat islandais, rejeté par référendum. Membre de l’AELE, l’Islande était soumis à l’autorité de Surveillance et de la Cour de l’AELE qui veillent au respect par les Etats membres des obligations souscrites dans le cadre des accords sur l’Espace Economique Européen

Suite au référendum du 6 mars 2010, l’Autorité de Surveillance de l’AELE(ESA) avait ouvert une procédure d’infraction contre l’Islande le 26 mai 2010 à l’initiative des Pays-Bas. La procédure en manquement prévue à l’article 31 de l’accord sur la Cour de l’AELE avait été interrompue afin de privilégier la voie d’une nouvelle négociation. Mais, le second rejet par référendum 9 avril 2011  poussait ainsi logiquement  l’Autorité    de surveillance de l’AELE soutenue par la commission européenne à poursuivre l’Islande devant la Cour de l’AELE.

L’autorité de surveillance reprochait (Avis du 10 juin 2011) à l’Etat islandais la violation de la directive 94 /19CE. Celle-ci exigeait des Etats membres l’instauration et la reconnaissance officielle d’un ou de plusieurs systèmes de garantie des dépôts sur son territoire. En 2008, le montant minimum de 20000 euros devait être garanti aux déposants d’une banque en faillite. La directive prévoyait également que ses systèmes de garantie couvraient les déposants des succursales créées par des établissements de crédits dans d’autres Etats membres. Interprétant largement les articles, 3 et 4 de la directive, l’Autorité de surveillance estimait qu’une obligation de résultat imposait à l’Etat islandais de couvrir chaque déposant. En outre, le fait pour l’Islande d’opérer une distinction entre les déposants suivant leur nationalité, d’après l’ESA  contrevenait aux principes de non discrimination prévue aussi bien à l’article 4 de la directive que celui du traité sur l’AELE.

Statuant en faveur de l’Islande, la Cour de l’AELE en trois points va rejeter les arguments de l’Autorité de Surveillance. Ainsi, affirme-t-elle d’abord  que « the directive did not envisage the alleged obligation of result to ensure payment to depositors in the Landsbanki branches in the Netherlands and the United Kingdom in a systemic crisis of magnitude experienced in Iceland ». La Cour limite ainsi la responsabilité de l’Etat islandais aux obligations de la directive dans la création d’un fond de garantie tout en relevant le caractère exceptionnel de la crise. Ensuite en l’absence d’une application de la directive au cas Icesave, le principe de non discrimination ne peut être opérant en l’espèce.  Et en dernier lieu, elle soutiendra sur la base de la jurisprudence, pour écarter l’article 4 du traité sur l’AELE que « a spécific obligation upon the defendant that would not even establish equal treatment between domestic depositors and those depositors in Landsbanki’s branches in other EEA States coul not be derived from that principle ».

 

  1. L’absence d’obligation de résultat pour l’Etat Islandais

 

Analysant la responsabilité de l’Etat dans le contexte d’une crise exceptionnelle comme celle de 2008, la cour a retenu dans sa décision les dispositions pertinentes de la directive 94/19CE. Pour elle aucune obligation de résultat ne s’imposait en l’espèce aux Etats en dehors de la mise en place d’un fonds de garantie. La directive dans son essence, acte à caractère normatif qui lie les Etats destinataires quant au résultat à atteindre, tout en leur laissant le choix des moyens et de la forme, « dans l’affaire Icesave » posait le problème de l’étendue de cette obligation. Les articles 3 et 4 de la directive dont ASE invoque ici, pour la cour ne sont pas pertinents et doivent par conséquent être écartés.

Pour arriver à cette conclusion la Cour a pris en compte le fait que la directive  a fait l’objet de révision, justement pour tenir compte de la crise « Moreover, it noted that as a result of the crises, the regulatory framework of the financial system had been subject to revision and amendement in order ton enhance financial stability ».  Même si, son jugement porte sur la directive dans sa version antérieure, la nécessité d’amender la directive témoigne des carences consubstantielles à celle-ci. En réalité, l’objectif de la directive consistait à ne pas laisser sans protection «  une proportion trop importante des dépôts dans l’intérêt tant de la protection des consommateurs que de la stabilité du système financier ».  Le niveau de garantie minimal fixé à 20000 euros résultait de la prise en compte des coûts de financement des systèmes de garantie car, il ne fallait pas « imposer dans toute la communauté un niveau de protection » qui inciterait à une mauvaise gestion des établissements de crédit.  De ce fait, les articles précités n’interviennent que pour préciser les objectifs de la directive et que « Chaque État membre veille à l'instauration et à la reconnaissance officielle sur son territoire d'un ou de plusieurs systèmes de garantie des dépôts ». (Art3 directive 94/19 CE). Une obligation que l’Etat Islandais n’a pas violée selon la Cour.

Mais, en admettant cependant la nécessaire protection accordée au déposant la Cour devait préciser en quoi la directive ne pouvait- elle pas être considérée de résultat sachant que l’objectif in fine des fonds de garantie pour être effectif devait aboutir à un paiement du montant garanti. Peu importe pour l’ASE du contexte, d’autant plus que pour la Grande Bretagne et les Pays-Bas,  l’Islande avait la possibilité de faire appel à l’AELE en cas de difficultés particulières. La force majeure ne saurait être retenue en l’espèce dans la violation de la directive.  Or, pour la Cour dans le cas où le système mis en place ne marcherait pas et qu’il faille situer les responsabilités, la directive n’apporte aucune  solution si ce n’est l’article 7 de la directive 94/19CE.  Il est indiqué en effet au sixième alinéa de cet article que «  Les États membres veillent à ce que le droit à indemnisation du déposant puisse faire l'objet d'un recours du déposant contre le système de garantie des dépôts ». C’est la seule obligation qui incombait, en réalité, à l’Islande. Se limitant uniquement aux dispositions de la directive, la Cour a tout simplement relevé les limites de la responsabilité des Etats membres, puisque la Landsbanki avait déjà annoncé sa volonté de procéder à l’indemnisation des déposants en vendant ses actifs. Ce qui lui permet dans son analyse de procéder à l’étude des clauses de non discrimination prévues dans la directive et dans le traité de l’AELE à l’article 4.

 

  1. L’absence de discrimination de la part de l’Etat islandais

 

Les déposants islandais auraient été traités d’une manière plus favorable que les ressortissants néerlandais et britanniques alors que l’article 4 de la directive de même que celui du traité de l’AELE interdisent, selon l’ASE, toute distinction sur le fondement de la nationalité. Or, pour l’Islande il s’agissait de répondre dans l’urgence à une grave crise financière qui menaçait tout son système bancaire. Les mesures prises sur des critères objectifs étaient justifiées par le besoin de  reconstituer le fonctionnement et la crédibilité du système financier dans son ensemble en Islande.

Pour statuer sur ce point précis, non sans rappeler le principe général de non discrimination, la cour écarte l’application de la directive 94/19CE  au traitement de la succursale de la banque Landsbanki,  du fait que l’Autorité financière Islandaise (responsable de la réglementation et de la supervision des opérations financières en Islande) aurait déclenché son application quelques jours après les mesures de restructuration. La décision de l’Etat islandais étant intervenue le 09 Octobre 2008 sur la base d’une loi d’urgence n’entrait pas dans le champ de la directive. D’autant plus que dans le préambule de la directive, il était prévu qu’ «  il n'est pas indispensable d'harmoniser les modes de financement des systèmes garantissant les dépôts ou les établissements de crédit eux-mêmes.. ».  Par conséquent, le transfert des dépôts islandais avec pour critère la résidence répondait à la logique de sauvetage du système bancaire islandais.  En l’espèce, il s’agissait moins de discuter du principe de non discrimination pour la cour, que de voir les obligations qui incombaient à l’Etat islandais le jour de la décision de restructuration.

Or, l’application de la directive imposant l’obligation relative au paiement des déposants étrangers dans les succursales de la Landsbanki n’est intervenue que le 27 octobre 2008, date de la déclaration de l’autorité financière islandaise. Ce qui fait pour la Cour «  the present case does not concern whether Iceland was in breach of the prohibition of discrimination for moving over the entirety of deposits of foreign Icesave    depositors  into "new Landsbanki",  like it has done for domestic Landsbanki depositors ».  Le transfert de dépôt opéré par l’Islande même s’il crée un traitement plus favorable dans les remboursements n’entre pas pour autant dans le champ de la directive.

Sur le second point relatif à la discrimination la jurisprudence sur la base de l’article 4 du traité de  l’AELE exigeait que des situations comparables ne fassent pas l’objet d’un traitement différent. En revanche le même traitement ne devait pas être apporté à des situations différentes. Le principe d’homogénéité prévu dans le traité de l’AELE n’est valable qu’en cas de situations semblables. Or, l’inapplication de la directive au cas d’espèce empêche toute invocation du principe de non discrimination. La cour, note en effet,  que la demande de l’ASE, dans son avis du 10 Juin 2011, limitait l’infraction de l’Etat islandais à l’absence de remboursement du montant minimal  aux déposants Icesave dans les Pays Bas et le Royaume Uni.  Alors qu’aucune obligation ne pesait sur l’Islande en vertu de la directive, pour procéder aux paiements des dépôts garantis.

 

En écartant ainsi l’application de la directive, l’arrêt du 28 janvier 2013, au-delà de la prise en compte de la crise financière, montre les limites du défaut d’harmonisation au niveau européen dans la réglementation  du système bancaire, lacunes auxquelles les différentes réformes tentent de remédier.

 

Sentinelle n° 216, L'Islande fait un pas de plus vers l'Union européenne, Anne-Claire Dumouchel

Sentinelle n° 217, Islande, l'affaire Icesave, Céline Bada

Sentinelle N° 231 : « UE: l'adhésion de l'Islande et les implications de l'affaire Icesave », Céline Bada

Sentinelle n°264 : « Islande: Nouveau rejet des accords Icesave », Céline Bada

http://www.europaforum.public.lu/fr/actualites/2013/01/icesave-cj-efta/index.html

http://www.efta.int/

http://www.eftacourt.int/images/uploads/16_11_Judgment.pdf

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