Vous êtes ici

CIJ, Ordonnance du 22 AVRIL 2015, Questions concernant la saisie...(Timor leste c. Australie)

Soumis par Mélanie DUBUY le mar, 09/29/2015 - 20:35

Chronique de jurisprudence internationale 

C.J.I.-2015.1 (01-10-2015)

Avant-propos. Cette affaire est une frêle et modeste passerelle jetée entre les tribunaux internationaux. En acceptant de servir d'auxiliaire à un tribunal arbitral, pour reprendre l'expression proposée par Mélanie Dubuy, la Cour internationale de justice souligne l'unité fonctionnelle qui associe les organes judiciaires aux tribunaux arbitraux, du moins dans le champ des différrends interétatiques. En soi l'assistance de la Cour à ces tribunaux n'est pas étrangère à la pratique. En effet, le Président de la Cour est régulièrement appelé à participer à la désignation des arbitres. Toutefois l'observation de cette solidarité dans l'exercice de la justice enrichit la réflexion générale sur l'activité des tribunaux internationaux et justifiait finalement que le commentaire de l'Ordonnance du 22 avril 2015 fusse retenu pour marquer le lancement de la nouvelle Chronique de jurisprudence internationale.  

Philippe Weckel

 

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

Ordonnance du 22 AVRIL 2015
Questions concernant la saisie et la détention de certains documents et données, demande tendant à la modification de l’ordonnance en indication de mesures conservatoires du 3 mars 2014 (Timor leste c. Australie)

Mélanie Dubuy, Maître de conférences HDR, Université de Lorraine

 

1. La solution du litige. 2. La modification des mesures conservatoires sur le fondement de l’art. 76 du règlement de la CIJ. 3. Le changement de situation. 4. Changement de circonstances ou changement de situation ? 5. Le changement de situation est-il synonyme de changement de circonstances ?  6. Le régime d’autonomie des mesures.  7. La radiation de l’affaire du rôle de la CIJ. 8. Reconnaissance de l’atteinte à la souveraineté du Timor Leste ? 9. L’efficacité des mesures conservatoires. 10. Les mesures conservatoires de la CIJ et du TIDM, deux régimes convergents.  11. Saisie des documents et procédure de prompte mainlevée. 12. Des mesures conservatoires prises dans le contexte de « l’affaire des documents ». 13. La CIJ, auxiliaire du tribunal arbitral ? 14. La tentation de l’arbitralisation ?

 

1. La solution du litige. Il ne faut jurer de rien ! L’Australie en aura fait l’amère expérience, elle qui seize mois durant aura proclamé avec vigueur son droit de prendre et conserver des documents stratégiques qu’elle avait saisis le 3 décembre 2013 pour des motifs sécuritaires (art. 25 de l’Australian Security Intelligence Organisation Act 1979) dans le cabinet de l’avocat du Timor Leste (TL). On rappelle qu’il s’agit de documents qui selon le TL sont la propriété de ce dernier ou que ce dernier « a le droit de protéger en vertu du droit international ». Parmi les documents se trouvent des données relatives à l’Arbitrage en vertu du traité de 2002 sur la mer du Timor, arbitrage en cours entre le TL et l’Australie et à de futures négociations maritimes entre les deux Etats (dans cet arbitrage interétatique, la Cour permanente d’arbitrage fait office de greffe, le tribunal arbitral étant composé de trois  arbitres, les Pr. T.Treves, M.Reisman et Lord Collins of Mapesbury).

Canberra a finalement consenti à l’impensable : déclarer son intention de et procéder à la restitution des documents au Timor. A l’unanimité, la Cour internationale de justice présidée par R. Abraham, a autorisé par ordonnance du 22 avril 2015 le retrait et la restitution sous scellés au cabinet Collaery Lawyers, de l’ensemble des documents saisis et de toute copie qui en aurait été faite,  cette restitution se faisant sous le contrôle d’un représentant du TL (ordonnance du 22 avril 2015, par. 21(1)). En toute logique, la pérennité de la deuxième mesure conservatoire qui avait été indiquée par la CIJ dans l’ordonnance du 3 mars 2014 (« l’Australie conservera sous scellés les documents et données électroniques saisis, ainsi que toute copie qui en aura été faite, jusqu’à toute nouvelle décision de la Cour ») et dont l’Australie demandait à la Cour la modification dépendait de la restitution effectivement réalisée par Canberra des documents appartenant au TL[1]. C’est à cette seule condition que la deuxième mesure conservatoire cesserait de produire ses effets. La Cour a également conclu à l’unanimité à la nécessité de demander aux parties de l’informer de la réalisation effective de la restitution et de la date à laquelle cette restitution se réaliserait. Restitution que la Cour a pu constater par ordonnance du 11 juin 2015. Les première (non utilisation par l’Australie des documents saisis) et deuxième mesures conservatoires (non ingérence dans les communications du TL et de ses conseillers juridiques) continueraient de produire effet jusqu’à la fin de l’instance. L’ordonnance du 22 avril 2015 est suivie de l’opinion individuelle du juge Cançado Trindade et du juge ad hoc représentant l’Australie, le juge Callinan. 

 

La révocation ou modification des mesures conservatoires. 

 

2. La modification des mesures conservatoires sur le fondement de l’art. 76 du règlement de la CIJ. La Cour trouve ici l’occasion de procéder à la modification de ces mesures sur le fondement de l’art. 76(1) de son règlement pour la deuxième fois, ce qui mérite d’être souligné. En effet, la CIJ avait déjà été saisie sur ce fondement d’une demande de modification de mesures conservatoires de la part du Costa Rica et du Nicaragua, voir CIJ, ordonnance du 16 juillet 2013, demande tendant à la modification de l’ordonnance en indication de mesures conservatoires du 8 mars 2011, Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua)-Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica). Il faut encore relever que la Cour avait auparavant été saisie d’une telle demande mais sur le fondement de l’article 61(7) de son ancien règlement qui datait de 1946. Elle avait cependant maintenu en vigueur les mesures conservatoires (CIJ, Compétence en matière de pêcheries, maintien en vigueur des mesures conservatoires, ordonnances du 12 juillet 1973, Royaume Uni c. Islande, CIJ, Rec. 1973, p. 303, par. 2-3 et RFA c. Islande, p. 314 par.2-3).

La question de la révocation ou de la modification des mesures conservatoires est rarement abordée par la doctrine, éclipsée par celle de leur obligatoriété notamment. Les mesures conservatoires peuvent faire l’objet d’une révocation ou d’une modification à la demande exclusive de l’une des parties. Même si la pratique de la Cour est quasi inexistante, la « révocation » devrait concerner la décision entière quand une « modification » correspond à une révocation partielle[2].

L’article 76 (1) du règlement de la CIJ qui organise la procédure de révocation/modification prévoit ainsi que « à la demande d’une partie, la Cour peut, à tout moment avant l’arrêt définitif en l’affaire, rapporter ou modifier toute décision concernant des mesures conservatoires si un changement dans la situation lui paraît justifier que cette décision soit rapportée ou modifiée » (la version anglaise parle de « revoke » ou « modify »). La Cour peut ainsi accéder à la demande de révocation d’une partie au différend qui fait valoir un changement de situation. C’est ce qu’a fait l’Australie en formulant par lettre du 25 mars  2015 une demande de modification de l’ordonnance du 3 mars 2014, modification portant seulement sur la deuxième mesure conservatoire alors demandée par le TL (ordonnance du 22 avril 2015, par. 9). Le règlement prévoit encore que l’une des parties peut présenter des observations (article 76 (3), ce qu’a fait le TL (ordonnance du 22 avril 2015, par. 10).

3. Le changement de situation. La CIJ va commencer par rappeler que ces mesures conservatoires ont été prises parce que l’Australie avait refusé de rendre les documents appartenant au TL et qui avaient été saisis et détenus par les agents australiens. La modification des mesures conservatoires est ainsi conditionnée à l’identification d’un changement de situation. Dans l’ordonnance, la Cour va relever un tel changement réalisé par le fait que l’Australie, dans une lettre du 25 mars 2015, a manifesté son intention de restituer les documents confisqués. L’agent de l’Australie a souligné dans cette lettre la « détermination » de l’Australie à parvenir à un règlement pacifique du différend. Il s’agissait pour l’Australie de prendre « une initiative constructive et positive » en vue de mettre fin au différend (ordonnance du 11juin 2015 ; lettre de l’agent de l’Australie du 25 mars 2015 et du 9 juin 2015).

Un tel engagement de la part de l’Australie était ainsi constitutif d’un changement de situation. La Cour peut ainsi conclure que : « Eu égard à l’évolution de la position de l’Australie concernant la restitution des documents et données, […] un changement s’est produit dans la situation qui a motivé les mesures indiquées dans son ordonnance du 3 mars 2014 » (ordonnance du 22 avril 2015, par. 14, nous soulignons). Dans son opinion séparée, le juge Cançado Trindade fait valoir sa désapprobation quant à la réalisation de cette condition. Ce n’est pas la situation objective qui a changé pour le juge brésilien, c’est l’état d’esprit, la prédisposition ou l’attitude de l’Australie qui a réalisé que les documents devaient être rendus proprement mis sous scellés au Timor à qui ils appartenaient (opinion séparée, par. 7). L’Australie a concrétisé son intention de rendre les documents (la Cour explique que l’Australie « souhaitait « restituer les éléments retirés » », ordonnance du 11 juin 2015) et tenu ses engagements. Les fondements du règlement judiciaire qui menaçaient d’être fragilisés selon le juge Cançado Trindade, ne l’ont finalement pas été. 

Le constat du changement de situation effectué, la Cour doit ensuite en tirer les conséquences et se prononcer sur le report ou la modification de la mesure conservatoire. Le changement de situation justifiait-il une modification de l’ordonnance ? La Cour va conclure que le changement est tel que les mesures conservatoires ne peuvent plus être maintenues en l’état. En effet, si l’Australie s’engage à rendre les documents, il n’y a plus lieu de maintenir la deuxième mesure conservatoire car il n’y a plus de risque de provoquer un préjudice irréparable au droit souverain plausible de l’une des parties et donc plus d’urgence. Cette modification des mesures conservatoires par une ordonnance autorisant le retrait et la restitution des documents s’est ainsi traduite concrètement par la fin de leur mise sous scellés.

La demande de modification si elle n’est pas formulée par l’auteur de la demande en indication doit se faire par accord des parties. Le TL n’a pas formulé d’opposition et a accepté, dans une lettre du 3 mars 2015, la solution d’une modification des mesures conservatoires en raison de l’intention de l’Australie de rendre les documents subtilisés (ordonnance du 22 avril 2015, par. 10). Dili, dans un communiqué de mai 2015, avait affirmé apprécier le changement de position de son voisin avec lequel il a toujours entretenu des relations amicales, espérant une conduite de bonne foi de la part de l’Australie.  (Dili, may 3rd, 2015, “Timor-Leste hopes to see Australia put action to its declared principles”).

Il y a cependant une limite à cette modification : elle ne peut avoir lieu que sur le fondement d’une nouvelle décision. Cette décision de la Cour, nécessaire pour clore le différend, autoriserait le retrait des documents du lieu où ils sont mis sous scellés et leur transfert et organiserait matériellement l’opération (ordonnance du 22 avril 2015, par. 17). Par ordonnance, la Cour a donc autorisé cette restitution sous le contrôle d’un représentant du TL désigné à cette fin (l’ambassadeur du TL en Australie, A. Guterres). Voulant conserver jusqu’au bout la maîtrise de la procédure sans être dépassée par l’action diplomatique, elle a tenu à être informée de la remise effective des documents au cabinet Collaery Lawyers.

Il faut relever que c’est une grande première pour la CIJ car c’est la première fois qu’elle procède à une modification de ses mesures conservatoires. La CPJI l’avait fait quant à elle dans l’affaire Dénonciation du traité sino belge du 2 novembre 1865 entre la Chine et la Belgique (Belgique/Chine), CPJI, mesures provisoires, ordonnance du 15 février 1927, séries A, n °8, pp. 10-11. Dans l’affaire opposant le Nicaragua au Costa Rica précitée, la Cour n’avait pas répondu positivement à la demande de modification estimant que les conditions n’étaient pas réunies pour y faire droit (le changement de situation était bien reconnu par la Cour mais les circonstances ne justifiaient pas qu’elle fasse usage de son pouvoir de modification des mesures conservatoires, les conditions de l’art. 41 du statut de la CIJ pour indiquer de nouvelles mesures n’étant pas remplies ie preuve apportée du caractère irréparable du préjudice subi ; urgence[3]).

4. Changement de circonstances ou changement de situation ? Le texte de l’article 76 du règlement de la CIJ subordonne expressément la révocation ou la modification de la mesure conservatoire à « un changement de situation ». L’article 75 du règlement mentionne pour sa part les « circonstances de l’affaire » qui vont permettre d’indiquer des mesures conservatoires comme l’art. 41 du Statut de la CIJ. On aurait pu s’attendre par une sorte de parallélisme des formes à ce que l’article 76 qui modifie ce que permet l’article 75 du règlement soit rédigé de la même manière et que les circonstances qui ont permis l’indication de mesures conservatoires disparaissant, la révocation des mesures conservatoires doive avoir lieu. La référence aux « circonstances » n’est pourtant pas reprise quand il est question de modification, il n’y pas de symétrie dans la rédaction des deux articles.

Lorsque la Cour a eu l’occasion de procéder à une modification de mesures conservatoires, elle a recherché s’il y avait eu un « changement de situation » comme le prévoit son règlement. Ainsi, dans les affaires Certaines activités/ construction d’une route, Costa Rica/ Nicaragua, la Cour devait rechercher si « compte tenu des faits aujourd’hui portés à sa connaissance par chacune des parties, il y a lieu de conclure que la situation qui a motivé l’indication de mesures conservatoires en mars 2011 a depuis lors changé », nous soulignons (§17). La Cour concluait à un changement de situation en raison d’un fait nouveau : depuis le prononcé de la première ordonnance en indication de mesures conservatoires des groupes organisés de ressortissants nicaraguayens séjournent régulièrement dans le territoire litigieux (§25, ce fait constitue bien un « changement de situation » au sens de l’art. 76 du règlement). On relève cependant que la Cour parle de la « situation » particulière qui existait au moment de l’indication de mesures conservatoires, établissant une symétrie entre l’indication et la modification/révocation des mesures conservatoires. On retrouve la même formulation dans notre affaire où il est question du changement de situation qui a motivé les mesures indiquées dans la première ordonnance (par.14 ; par. 15).

Dans la convention de Montego Bay, l’article 290.2 indique que la modification des mesures conservatoires peut se faire « dès que les circonstances les justifiant ont changé ou ont cessé d’exister ». Point de référence ici au changement de situation. Ce même article prévoit que toute cour ou tribunal dûment saisi et qui estime en avoir la compétence peut prescrire des  mesures conservatoires qu’il juge appropriées « en la circonstance » afin de préserver les droits respectifs des parties ou le milieu marin. La modification ou révocation des mesures conservatoires est ainsi conditionnée par la disparition ou le changement des conditions, des facteurs qui avaient poussé alors la cour ou le tribunal à indiquer les mesures conservatoires. 

On relève une disparité dans la rédaction des textes pour des régimes pourtant très proches. Quand le règlement de la CIJ parle de « changement de situation » la convention de Montego Bay parle de « changement de circonstances ».  Les règles arbitrales de la CNUDCI qui prévoient que le tribunal arbitral peut modifier, suspendre ou rétracter une mesure provisoire qu’il a accordée (art. 26.5) n’indiquent pourtant pas à quelles conditions une telle modification doit être faite. Les commentaires de la convention indiquent que la modification des mesures conservatoires doit se faire « in light of new elements  and circumstances [4] ». L’art. 163 du règlement de la CJUE prévoit encore qu’une ordonnance en indication de mesures conservatoires peut à tout moment être modifiée par la suite d’un changement de circonstances. Le texte ne fait pas ici référence à des  « circonstances qui auraient justifié la prise de mesures conservatoires ».

5. Le changement de situation est-il synonyme de changement de circonstances ? Le changement de circonstances a été défini par la CJCE comme « visant la survenance de tout élément d’ordre factuel ou juridique de nature à remettre en cause les appréciations du juge des référés quant aux conditions […] auxquelles l’octroi du sursis ou de la mesure provisoire est subordonnée »[5]. Le changement de circonstances n’inclut ainsi pas seulement de faits nouveaux mais également des éléments juridiques, de nouvelles circonstances de droit (annulation par la CJCE d’ordonnances de référés du TPICE). Le changement fondamental de circonstances, mode d’extinction du traité (clause rebus sic standibus, art. 62 CVDT69) peut couvrir des circonstances de fait (rebus)[6] mais on peut penser aussi à des circonstances de droit (un changement de circonstances à la suite d’un nouvel élément de droit : une résolution du conseil de sécurité imposant un embargo sur les armes et empêchant l’exécution d’un traité qui organisait cette vente entre deux Etats).

Il semble que les « circonstances » puissent être synonymes de « situation » lorsqu’elles sont comprises dans un sens global, une nouvelle situation pouvant résulter d’un ensemble de circonstances de fait et de droit. Le Dictionnaire de Droit international public (dir. J. Salmon), définit d’ailleurs la situation comme « un ensemble de circonstances dans lesquelles un sujet se trouve ». The Oxford English Dictionary définit les circonstances comme “the totality of the surrounding things” (voir les références de J. Sztucki, Interim measures in the Hague Court - An attempt at scrutiny, Deventer, Kluwer, 1983, p. 103). Dans cette hypothèse, la Cour doit procéder à une évaluation globale des circonstances quant à savoir si, dans leur totalité, elles requièrent ou ne requièrent plus (révocation/modification) de mesures conservatoires. C’est, selon J. Sztucki, ce sens global qui est donné aux circonstances par le juge Aréchaga dans son opinion individuelle dans l’affaire de la mer Egée (ordonnance en indication de mesures conservatoires, 11 sept.1976) où il se prononce sur les perspectives de compétence au fond de la Cour, perspectives qui ne peuvent pas faire partie de ces facteurs qui per se peuvent requérir l’indication de mesures conservatoires (Rec. 1976, p. 15). En revanche, l’expression « circonstances » peut également être perçue de manière individualisée et non dans un sens global comme un facteur permettant l’indication de mesures conservatoires. C’est, selon Sztucki, le sens qui est donné par le juge Mosler dans son opinion individuelle dans l’affaire de la Mer Egée (Rec. 1976, p. 26, « l’affirmation provisoire de la compétence ne constitue pas à mon avis l’une des « circonstances » qui contribuent à rendre nécessaire des mesures conservatoires au sens de l’art. 41 mais une condition préalable pour rechercher si de telles circonstances existent. »). Dans cette acceptation, les circonstances équivalent à des facteurs qui vont, s’ils sont réunis, permettre la prise de mesures conservatoires[7] (l’urgence, le risque de causer un préjudice irréparable à des droits plausibles). Sztucki fait valoir que la Cour n’est tenue par aucune de ces acceptions et qu’elle procède à une évaluation à la fois individualisée et globale de ces circonstances. En l’espèce, la CIJ ne vise pas les « circonstances » mais bien la « situation » qui a motivé les mesures. Liée par la rédaction du règlement, elle vise une situation (ie les circonstances au sens global) qui existe à un moment donné et qui justifie l’indication de mesures conservatoires mais qui disparaît en raison de l’engagement de l’Australie de restituer les documents et qui ne justifie donc plus par la suite le maintien de la deuxième mesure.  

Dans l’affaire du traité Sino-Belge, ayant pour cause la dénonciation unilatérale par la Chine du traité d’amitié, de commerce et de navigation sino-belge de 1865, la CPJI a pu constater dans son ordonnance du 15 février 1927 qu’un fait nouveau avait écarté les circonstances qui, aux termes de l’ordonnance du 8 janvier 1927, avaient permis la prise de mesures conservatoires[8]. La Chine sous la pression du mouvement nationaliste, avait demandé à ce que la Belgique procède à une renégociation du traité bilatéral, demande à laquelle avait accédé la Belgique. Une rupture des négociations conduisit la Chine à dénoncer unilatéralement le traité par un décret de 1926 avec effet rétroactif. La Belgique avait considéré que cette rupture était illégale. Elle avait demandé à la Cour de reconnaître que la Chine ne pouvait pas mettre unilatéralement fin au traité et de prononcer des mesures conservatoires pour préserver des droits qui pouvaient être reconnus comme appartenant à la Belgique ou à ses nationaux. Par ordonnance du 8 janvier 1927 la Cour avait prononcé les mesures conservatoires, le Président indiquant qu’il s’agissait de préserver les droits de chacun en attendant que la Cour statue. L’ordonnance fut de courte durée puisque le 3 février  1927, la Belgique a fait valoir à la CPJI qu’un accord avait été établi avec la Chine instituant un régime provisoire remplaçant le traité de 1865. Le représentant de la Belgique faisait valoir à la Cour qu’une révocation de l’ordonnance  aurait été agréable à la Chine et que cette mesure aurait permis d’encourager un règlement négocié. Une décision du Président rapportant l’ordonnance de janvier 1927 répondait ainsi au désir de la Chine. La Cour a donc conclu que « le fait nouveau, porté à la connaissance de la Cour […],  a écarté les circonstances qui, aux termes de l’ordonnance du 8 janvier  1927, exigeaient l’indication de mesures conservatoires » (ordonnance du 15 février 1927, CPJI, série A, n°8, p. 11).

Dans cette hypothèse, un fait nouveau a entraîné la disparition des circonstances qui avaient justifié alors l’indication de mesures conservatoires par la CPJI. Ces circonstances étaient dues à la dénonciation unilatérale du traité d’amitié par la Chine, la Belgique et ses nationaux en Chine se retrouvant sans protection (le traité accordait une protection adéquate aux sujets belges, la garantie judiciaire au profit des personnes physiques et morales de nationalité belge, des tarifs douaniers préférentiels appliqués à d’autres pays également appliqués aux marchandises importées en Chine de Belgique ou exportées de Chine en Belgique). Le vide juridique qui était laissé par l’extinction du traité a été finalement comblé par la conclusion d’un autre accord remplaçant provisoirement le régime prévu par le traité de 1865 (notamment les droits découlant pour la Belgique de ce traité et que la Cour avait pour but de sauvegarder jusqu’à l’arrêt définitif).

La CPJI a pris soin de vérifier qu’il n’y avait pas d’autres circonstances « indépendantes de la situation juridique créée par les parties » qui justifiaient le maintien de mesures conservatoires dans le seul intérêt de la procédure (et non des parties). La Cour n’a parlé dans l’ordonnance ni de « changement de circonstances », ni de « changement de situation ». Juste d’un fait nouveau qui a écarté certaines circonstances. Le règlement de la CPJI n’allait prévoir la compétence de la Cour pour modifier ou rapporter ces mesures (l’indication était prévue à l’art.57 du règlement de la CPJI) qu’à partir de 1936 (modification prévue à l’art. 61(7) du règlement). La CPJI n’était pas tenue en 1927 par le libellé du texte pour désigner ce qui correspondrait à un changement de situation justifiant la révocation des mesures conservatoires. En raison de ce régime provisoire mis en place entre les parties, les « circonstances » qui avaient exigé la prise de mesures conservatoires n’existaient plus, et il n’y avait plus lieu de maintenir ces mesures qui n’ont d’ailleurs pas été formellement révoquées par la CPJI.

6. Le régime d’autonomie juridique des mesures conservatoires. La modification des mesures conservatoires s’est faite sur le fondement de l’art. 76 (1) du règlement de la CIJ, sur demande de l’Australie (lettre du 25 mars 2015, par laquelle l’agent de l’Australie a sollicité une modification de la deuxième mesure conservatoire indiquée par la CIJ dans son ordonnance du 3 mars 2014). Le règlement prévoit ainsi que la révision se fait à la demande d’une partie, en l’espèce différente de celle qui avait formé la demande en indication. Le juge Cançado Trindade aura pu déplorer le fait que la Cour n’ait pas réformé ces mesures propio motu sur la base de l’art. 75(1) de son règlement (pt. 2 opinion séparée, ordonnance 22 avril 2015). Maître de sa propre compétence, elle peut tout à fait adopter, selon le juge, une posture plus proactive[9]. Les articles 75(1) et (2) du règlement de la CIJ confirment certes cette liberté mais ne visent que l’indication de mesures conservatoires par la Cour (comme l’art.41 du Statut de la CIJ). Les commentaires de l’article 41 du Statut de la CIJ ne vont pas dans le sens de cette autonomie[10]. Ce pouvoir de modification propio motu n’est pas expressément accordé à la CIJ dans son règlement de procédure à la différence des règlements antérieurs (1936, 1946, 1972) qui permettaient à la CIJ ou à la CPJI de faire des modifications ex officio[11]. Le pouvoir de modification tel que prévu dans le règlement ne cadre pas avec la possibilité offerte à la Cour d’indiquer des mesures conservatoires proprio motu, possibilité qui heurte cependant elle-même le principe interdisant à la Cour de statuer ultra petita, d’où son usage à titre exceptionnel[12]. La Cour peut encore modifier d’elle-même les mesures conservatoires qu’elle a prises de sa propre initiative ou encore par bon sens, dans l’hypothèse de la caducité des mesures conservatoires, aucune partie ne réagissant en demandant la modification[13].

Une modification du règlement de la Cour pourrait être envisagée (S. Forlati) à l’instar de la possibilité qui est offerte au tribunal arbitral de le faire (art. 26(5) du règlement de la CPA, 2012). Si cette autonomie pour procéder à la modification des mesures n’est pas reconnue dans les textes, il est cependant possible pour la Cour d’apprécier librement si une situation a été modifiée et d’indiquer d’autres mesures sans être contrainte par le champ décrit par la requête des parties (voir CIJ, ordonnance du 16 juillet 2013, Nicaragua c. Costa Rica, demandes tendant à la modification de l’ordonnance en indication de mesures conservatoires du 8 mars 2011, Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan, par.17 : voir la formule « […]dans le sens préconisé par les parties ou autrement », nous soulignons). 

Ce concept du régime d’autonomie juridique des mesures provisoires de protection a déjà été largement développé par le juge brésilien dans ses opinions dissidentes (CIJ, Questions relatives à l’obligation de poursuivre ou d’extrader, ordonnance du 28 mai 2009, par.14-15, 17, 19, 25) ou séparées (CIJ, Temple de Préah Vihéar, ordonnance du 18 juillet 2011, par. 65, par. 74). La Cour, pour le juge, fait reposer son action sur des fondements plus certains si elle agit de sa propre initiative et si elle n’agit pas sur les engagements aléatoires d’une des parties. Ce régime d’autonomie des mesures conservatoires participe de l’affirmation d’une justice objective, la Cour pouvant agir de son propre chef sans être tributaire de la bonne volonté des Etats (A. Cançado Trindade, opinion séparée, par. 13). Cette autonomie fait cruellement défaut à la CIJ lorsqu’il est question de modification des mesures conservatoires. C’est bien l’Australie, qui n’a évidemment pas rencontré de résistance de la part du TL, qui a apporté la solution pour dénouer la crise en se ravisant, la Cour se contentant de constater et d’entériner les choix politiques (même si elle « autorise » et que la restitution ne peut se faire sans cette autorisation, ordonnance 22 avril 2015, par. 21). Le juge Cançado Trindade a largement critiqué l’orientation que prenait la Cour face aux engagements incertains de l’Australie, la Cour persistant dans un rôle de « cour diplomatique » qui n’est pas le sien. Elle n’est pas un « amiable compositeur » (opinion individuelle suivant l’ordonnance du 22 avril 2015, par. 5), un « organe de conciliation » (opinion individuelle suivant l’ordonnance du 3 mars 2014, par. 14). Même si la Cour a exigé des garanties, la deuxième mesure cessant de produire ses effets à compter de la restitution effective des documents (par. 21), le règlement juridictionnel du différend reste soumis à un choix diplomatique, la Cour restant tributaire de la bonne volonté des parties. C’est ici le volet subjectif du régime des mesures conservatoires qui ressort, les mesures conservatoires étant orientées vers la satisfaction des intérêts des parties quand le volet objectif correspond pour sa part à la « non aggravation du différend » par la recherche de la bonne administration de la justice[14].   

   

Clôture du différend devant la CIJ

 

7. La radiation de l’affaire du rôle de la CIJ. La CIJ a constaté dans l’ordonnance du 11 juin 2015 que l’Australie avait réalisé ses engagements, rendant les documents le 12 mai 2015. La lettre d’intention du 25 mars 2015, acte unilatéral de l’Australie, renfermait sa volonté de se lier même si aucune date de retour précise n’avait été communiquée. De manière exceptionnelle dans la pratique jurisprudentielle de la Cour,  le TL a estimé que par la modification de la deuxième mesure conservatoire qui a permis la restitution effective des documents, il avait obtenu satisfaction, atteignant les buts qu’il s’était donnés en saisissant la CIJ (la restitution des documents a permis de faire droit à une partie de la troisième conclusion qui avait été formulée par le TL : voir sa requête introductive d’instance du 17 déc. 2013, conclusions - ordonnance du 3 mars 2014, par. 2 et dans son mémoire du 28 avril 2014 p. 54, pt. 3). La demande de restitution était également assortie d’une demande d’excuse officielle de la part de l’Australie et une réparation pécuniaire pour les frais de procédure engagés par Dili. Le Timor s’est satisfait de la restitution des documents par l’Australie qui était pour lui lourde de sens. En conséquence, il pouvait se désister de l’instance (lettre du 2 juin 2015), ce dont la Cour a pris acte. L’Australie a également fait valoir qu’elle ne s’opposait pas au désistement de l’instance que le Timor avait demandé (lettre du 9 juin 2015). L’affaire pouvait donc être radiée du rôle de la CIJ.

La modification des mesures conservatoires prononcée par la CIJ aura donc permis de trouver une solution au différend mais il ne faut pas valoriser à outrance le rôle de la CIJ qui aura entériné le choix politico-diplomatique fait par l’Australie et auquel a consenti le TL. Et ce n’est pas la mise sous scellés des documents prévue dans la deuxième mesure conservatoire que la Cour avait pu indiquer en usant d’une marge de manœuvre certaine puisqu’elle n’avait pas accédé totalement à ce que demandait le TL (la mise sous scellés devait se faire par les soins de la Cour au Palais de la paix), qui aurait permis de clore le différend en donnant satisfaction au Timor. Le différend sur les documents s’est donc dénoué parallèlement à la CIJ, alors que les parties lui avaient demandé le 1er septembre 2014 d’ajourner la procédure pour six mois le temps de trouver un règlement à l’amiable.  

L’affaire des documents est close mais il reste cependant « l’affaire de l’espionnage » qui échappe à la CIJ. Le TL a réaffirmé sa ferme intention de défendre l’intérêt national, ce qui passera par l’arbitrage. (Agio Pereira, “Timor Leste affirms its intention to terminate the “Documents” case in the ICJ and reactivate the “Espionage arbitration”, Media release, june 3rd, 2015). Le TL ne désespère pas de pouvoir annuler le traité signé en 2006, d’en renégocier un autre avec l’Australie et obtenir l’installation de l’usine de gaz naturel liquéfié de Woodside sur le sol timorais et non offshore dans les eaux australiennes (une affaire de quarante milliards de dollars). 

8. Reconnaissance de l’atteinte à la souveraineté du Timor Leste ? Le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires permet de préserver les droits invoqués par chacune des parties en attendant que la Cour statue au fond. Le Timor Leste cherchait à protéger plusieurs droits violés selon lui par l’Australie lorsqu’elle avait procédé à la saisie des documents (droit de propriété sur les éléments saisis, droit à l’inviolabilité des documents, droit à la confidentialité des communications avec ses conseillers[15]). Aussi, la Cour avait-elle conclu à la plausibilité de certains droits invoqués par le Timor à savoir le droit de mener des négociations ou une procédure d’arbitrage sans ingérence d’un autre Etat dont le droit à la confidentialité de toute communication entretenue avec ses conseillers juridiques et la non ingérence dans ces communications. 

Une précision qui ne semble pas anodine a été mentionnée par l’Australie qui a fait valoir que la restitution de ces documents ne devait pas être interprétée autrement que comme la manifestation de sa volonté clairement affirmée de trouver une solution : « aucune autre conclusion ne doit être tirée des actes de l’Australie » (lettre du 9 juin 2015 envoyée à la CIJ par l’agent de l’Australie, ordonnance du 11 juin 2015 p.3). Dans la vision du TL, cette restitution a un tout autre sens : il s’agit de la reconnaissance « implicite » par l’Australie que ses actes avaient bien constitué une « violation des droits souverains du Timor Leste » (lettre du 2 juin 2015, ordonnance du 11 juin 2015 p. 3). Ce que conteste officiellement l’Australie. (Communiqué de presse du ministère des affaires  étrangères australien, joint media release, J. Bishop, minister for foreign affairs and G. Brandis, attorney general, “ Timor-Leste : ICJ case discontinued”, 5 june 2015, « Australia returned the documents in question in the dispute in good faith, without aknowledgement that Australia had violated Timor-Leste’s sovereign rights ».) Le TL infère de cette restitution effective la reconnaissance par l’Australie de la violation d’un droit souverain du Timor. Cette restitution est pour le Timor une forme de satisfaction (voir CDI, projet d’articles sur la responsabilité des Etats, 2001, art. 37) qui peut notamment prendre la forme d’excuses formelles, l’expression de regrets, la reconnaissance de la violation. Ce peut être la reconnaissance publique par une cour internationale ou un tribunal arbitral de la responsabilité de l’Etat. Le TL a tiré seul et hâtivement les conclusions de cette restitution et la CIJ ne pourra pas se prononcer sur cette violation possible de droits souverains dont l’existence n’est au stade des mesures incidentes que plausible.

9. L’efficacité des mesures conservatoires. Il est convenu de reconnaître qu’elles ont une efficacité limitée. Le taux de réussite dans l’application des mesures conservatoires n’est pas bon. Comme le relevait G. Le Floch, « les mesures conservatoires ne sont presque jamais respectées »[16]. Cependant, la mise sous scellés des documents saisis par l’Australie, même si la Cour n’a pas réclamé que la mise sous scellés se fasse à La Haye, aura eu pour effet de pousser l’Australie dans ses retranchements, lui ayant clairement fait comprendre, sans préjuger pour autant du fond de l’affaire, que son comportement ne correspondait pas au comportement approprié que l’on peut attendre d’un Etat qui a entrepris de régler un différend par voie de négociation ou d’arbitrage (ordonnance du 3 mars 2014, par. 27). Il faut dire que la perspective d’éteindre l’arbitrage devant la CPA aura été également un puissant stimulant pour se forcer à revenir à la raison et rendre au TL ses documents stratégiques. La ministre des affaires étrangères australienne J. Bishop et l’avocat général Brandis évoquaient d’ailleurs la déception de l’Australie devant le choix du Timor Leste de maintenir le différend qui l’opposait à cette dernière à propos de la validité du Traité sur la mer du Timor devant la Cour permanente d’arbitrage. Suite à l’effort consenti, Canberra attendait un geste fort en retour de la part de Dili (Communiqué de presse du ministère des affaires étrangères, june 5, 2015, op.cit.).

La décision rapide qui avait été rendue par la Cour en mars 2014 aura certes permis de fixer les termes de la discussion entre les deux Etats mais c’est bien le jeu de l’action diplomatique dans laquelle les mesures conservatoires se sont glissées qui a permis de régler le différend[17].

Outil contentieux stratégique entre les mains des parties[18], les mesures conservatoires ne sont pas destinées à être appliquées, elles permettent de « bousculer le calendrier de la CIJ[19] ». Aussi la sincérité de la demande est parfois douteuse. Ces mesures permettent d’attirer l’attention sur la cause de l’Etat demandeur des mesures. Ce sera l’occasion pour cette partie de défendre une première fois sa cause et d’obtenir, si l’issue est positive pour lui, une première victoire. C’est ainsi que Dili a pu, se positionnant sur le terrain de la communication politique, attirer tous les regards. Le différend sur l’espionnage opposant le TL et l’Australie a d’ailleurs pu être présenté comme celui opposant David à Goliath.

 

Une situation inédite pour la Cour

 

10. Les mesures conservatoires de la CIJ et du TIDM, deux régimes convergents. En épuisant le recours incident par rapport au recours principal formé devant une autre juridiction ou un tribunal arbitral, la Cour se retrouve dans une position semblable à celle du TIDM.  La prise de mesures conservatoires puis leur modification par la CIJ dans cette configuration rappelle alors la procédure devant le TIDM[20]. L’article 290 CNUDM prévoit ainsi deux types des mesures conservatoires. L’alinéa 1 vise la prescription de mesures par une cour ou un tribunal qui a compétence pour statuer sur le fond de l’affaire, les mesures visant à préserver les droits des parties et encore la prévention d’un dommage grave à l’environnement marin. La compétence de la cour ou du tribunal est alors ordinaire, usant d’un pouvoir qui appartient à toute juridiction saisie d’un différend. L’article prévoit également en son alinéa 5 la prescription de mesures conservatoires, en attendant la constitution d’un tribunal arbitral,  par toute cour (ce peut être la CIJ, l’art. 287 CNUDM donnant le choix aux Etats) ou tout tribunal, ou à défaut d’une telle désignation par les parties dans un délai de deux semaines par le TIDM (ou dans le cas d’activités menées dans la Zone par la Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins). L’alinéa 5 confère au TIDM une compétence résiduelle obligatoire pour prendre des mesures conservatoires en attendant la constitution d’un tribunal arbitral assurant le règlement du différend. Le TIDM lorsqu’il prend ces mesures conservatoires doit se prononcer prima facie non sur sa compétence mais sur la compétence du tribunal arbitral qui sera saisi au fond du différend en cause (différence avec les mesures conservatoires de l’art. 290(1) CNUDM ; TIDM, affaire du Thon à nageoire bleue, ordonnance du 27. 8. 1999, le TIDM est saisi pour la première fois sur le fondement de l’art. 290(5) CNUDM). 

Il y a là un découplage qui s’opère entre la compétence pour indiquer des mesures conservatoires et la compétence pour statuer au fond[21]. Une fois que le tribunal arbitral prévu à l’annexe VII de la CNUDM est constitué, celui-ci exerce la plénitude de compétence. Ce tribunal pourra même modifier ou reporter les mesures conservatoires indiquées par la Cour ou le TIDM. C’est ainsi que dans l’affaire du thon à nageoire bleue[22], le tribunal arbitral a annulé les mesures conservatoires prescrites par le TIDM, se déclarant incompétent. Le TIDM est régulièrement saisi de demande en indication de mesures conservatoires sur le fondement de l’art. 290. 5 CNUDM[23]. Cette dissociation compétence pour prendre des mesures conservatoires/compétence au fond, propre au mécanisme conventionnellement organisé à la partie XV de la CNUDM, correspond dans les faits au règlement de l’affaire tel que réalisé par la CIJ et porté devant le tribunal arbitral (institué sur le fondement de l’annexe B al. b de l’art. 23 du Traité sur la Mer du Timor).

La Cour a prescrit la radiation de l’affaire, prenant acte et tirant les conséquences du désistement de l’instance par le Timor, à l’origine de l’ouverture de l’instance (requête introductive du 17 déc. 2013 ; désistement par lettre du 2 juin 2015 du représentant du Timor).  Celui-ci s’est estimé satisfait par la restitution des documents mais il avait dans la requête introductive d’instance et dans son mémoire demandé à la Cour outre la mise sous scellés, que l’Australie soit condamnée à une double réparation (requête introductive d’instance, 17 déc. 2013, p.7, pt.4). Elle ne statuera donc jamais le fond de l’affaire (les mémoires des deux parties avaient été déposés, l’instance au fond devait débuter en septembre 2014). Cependant, si le Timor ne s’était pas désisté de l’instance, n’étant pas satisfait par la modification de la mesure conservatoire autorisant la restitution des documents et la réalisation effective de cette restitution, la Cour pourrait toujours statuer sur le fond et deux recours parallèles opposant Dili et Canberra seraient ouverts à La Haye. La situation serait alors différente de celle du TIDM lorsqu’il est sollicité par les parties pour indiquer des mesures conservatoires, puisque le passage de relais entre le TIDM et le tribunal arbitral est obligatoire et conventionnellement prévu.

Cette « dépossession » par le tribunal arbitral n’est pas prévue dans le règlement de la Cour, ce qui rend la configuration juridictionnelle très originale.

La continuité et la complémentarité entre l’office du juge international et celui du tribunal arbitral sont incontestables. Parmi les documents saisis puis restitués, certains étaient en lien direct avec l’arbitrage et certains portaient sur les futures négociations maritimes avec l’Australie (« Documents and data returned », official spokesperson for the government of Timor Leste, may 12th, 2015, énonçant les documents restitués : des documents concernant l’espionnage (« spying ») par l’Australie durant les négociations du traité CMATS, 2004 et des documents relatifs à la stratégie du Timor Leste qu’il s’apprête à exposer devant le tribunal arbitral). La mise sous scellés des documents saisis assurant que l’Australie n’aggraverait pas la situation en dévoilant leur contenu et en l’exploitant puis la supervision de leur restitution, était donc indispensable pour que le tribunal arbitral puisse statuer dans un climat plus serein, la CIJ permettant de maintenir le statu quo en ce qui concerne une situation contestée pendente lite.

Le parallèle entre le TIDM et la CIJ lorsqu’elle prend des mesures conservatoires a assurément ses limites parce qu’on ne saurait évidemment imaginer que le tribunal arbitral puisse procéder à l’annulation des mesures conservatoires prises ou modifiées par la CIJ comme cela est cependant possible devant le TIDM lorsqu’il prend des mesures conservatoires sur le fondement de l’article 290.5 CNUDM (Tribunal arbitral, affaire du Thon à nageoire bleue, sentence du 4 août 2000). Le règlement de la CPA lui interdirait d’ailleurs puisque le texte n’envisage que la modification ou la révocation de mesures conservatoires qui sont prises par le tribunal arbitral lui-même (art. 26(5) règlement d’arbitrage de la CPA, 2012) et parce que la CIJ n’a pas eu à se prononcer prima facie sur la compétence de ce tribunal arbitral.

11. Saisie des documents et procédure de prompte mainlevée. La compétence résiduelle de la CIJ qui a pris et modifié les mesures conservatoires mais qui ne se prononcera donc pas sur le fond de l’affaire rappelle à certains égards encore celle du TIDM lorsque celui-ci statue sur le fondement de l’art. 292 CNUDM. Une mise en parallèle est possible entre la saisie de documents puis leur restitution sous la supervision du juge international et l’immobilisation d’un navire et  la fin de cette immobilisation sous le contrôle du Tribunal de Hambourg. La procédure de prompte mainlevée de l’immobilisation du navire prévue par la Convention est une procédure d’urgence comme celle des mesures conservatoires qui s’applique lorsqu’un navire d’un Etat partie à la convention est immobilisé par un autre Etat partie[24].

Pour que cette procédure soit mise en oeuvre, il est indispensable que « l’Etat qui a immobilisé le navire n’a[it] pas observé les dispositions de la Convention prévoyant la prompte mainlevée de l’immobilisation du navire[...] dès le dépôt d’une caution raisonnable ou d’une autre garantie financière ». Les Etats ont le choix de porter la demande devant une cour ou un tribunal d’un commun accord. A l’issue d’un délai de dix jours à compter de l’immobilisation du navire, et à défaut d’accord, la demande peut être portée soit devant la CIJ, le TIDM, un tribunal arbitral (de l’annexe VII ou de l’annexe VIII de la CNUDM/ art. 287 CNUDM) par l’Etat auteur de l’immobilisation. Après le même délai, la demande peut être portée devant le TIDM disposant d’une compétence résiduelle obligatoire en la matière (à l’instar des mesures conservatoires). L’article 292. 3 CNUDM prévoit que le juge doit examiner promptement cette demande mais qu’il ne doit connaître que de la question de la mainlevée sans préjudice de la suite qui sera donnée à toute action dont le navire peut faire l’objet devant la juridiction nationale appropriée. Il s’agit pour le juge de statuer définitivement sur la question de la prompte mainlevée pour que le navire puisse reprendre la mer en attendant une solution judiciaire éventuelle fournie par une cour nationale (compétence de la juridiction de l’Etat du port) voire internationale (TIDM, affaire du navire Saiga, St Vincent et les Grenadines c. Guinée, affaire n°2, arrêt du 1.07.2000, les parties s’étant entendues pour désigner le TIDM comme juge du fond de l’affaire).

Il faut préciser cependant que la prompte mainlevée ne se confond pas avec les mesures conservatoires qui sont, elles, rangées dans la catégorie des mesures incidentes. Leur point commun est celui d’être classées dans la catégorie des procédures urgentes et de correspondre à une compétence résiduelle obligatoire du TIDM mais la comparaison s’arrête alors parce que la procédure de prompte  mainlevée est une procédure indépendante (un mécanisme autonome) et  non incidente. Cette procédure ne relève « ni de la forme ni du bienfondé du différend »[25]. Lors de cette procédure, le TIDM ne juge pas la compétence de l’Etat qui a immobilisé le navire, ne juge pas le bienfondé de l’immobilisation du navire. Cette procédure qui n’a finalement pas été classée dans les procédures incidentes, doit « rester isolée du reste du règlement »[26]. Il s’agit par cette procédure de régler non pas un différend mais de « régler un incident »[27], le TIDM prenant une mesure immédiate hermétiquement séparée du problème au fond. L’article 292.3 CNUDM précise la compétence limitée du TIDM : le TIDM « examine promptement la demande et n’a à connaître que de la question de la mainlevée ou de la mise en liberté, sans préjudice de la suite qui sera donnée à toute action […] devant la juridiction nationale appropriée ». Il n’y a pas pour le TIDM à préserver les droits respectifs des parties, pas de nécessité d’assurer l’équilibre entre les droits des parties comme c’est le cas avec les mesures conservatoires.

12. Des mesures conservatoires prises dans le contexte de « l’affaire des documents ». Lorsque la CIJ prend des mesures conservatoires tout comme le TIDM, ces mesures  ne sont demandées et décidées que dans le contexte de l’affaire au fond. Ces mesures sont orientées vers l’affaire au fond, elles visent à protéger l’objet du litige en question et l’intégrité de la décision au regard du fond (voir opinion dissidente du juge Wolfrum dans l’affaire du « Navire Louisa », Saint Vincent et les Grenadines c. Espagne, mesures conservatoires, ordonnance du 23 déc. 2010). Dans notre affaire, les mesures conservatoires ont ainsi été prises puis modifiées dans le contexte de l’affaire au fond, soit « l’affaire des documents ». Ces mesures conservatoires n’ont pas été prises dans le contexte de l’affaire portée devant le tribunal arbitral, soit « l’affaire de l’espionnage » qui était déjà pendante lorsque la CIJ a été saisie de la demande en indication puis modification des mesures conservatoires. Les deux affaires sont évidemment liées mais la CIJ (si elle avait statué au fond) et le TIDM, ne sont pas confrontés aux mêmes problèmes juridiques (il était question de méconnaissance d’un droit souverain à la confidentialité des échanges entre l’Etat et ses conseillers juridiques devant la CIJ, il est question de nullité du traité bilatéral dans l’affaire portée devant le TIDM, les négociations selon Dili n’ayant pas été conclues de bonne foi et son consentement ayant été obtenu à la suite de manoeuvres frauduleuses de l’Australie accusée d’espionnage[28]. Lorsque la Cour a indiqué puis modifié les mesures conservatoires, ces mesures incidentes ont été prises par les juges internationaux avec en ligne de mire la prochaine étape, qui était celle du fond. Ils n’avaient pas à se prononcer sur la compétence d’un tribunal arbitral statuant au fond comme c’est le cas du TIDM lorsqu’il prend des mesures conservatoires. Sur le modèle du « dédoublement fonctionnel », les juges de la Cour avaient-ils conscience qu’ils travaillaient là pour le compte du tribunal arbitral ?      

13. La CIJ, auxiliaire du tribunal arbitral ? L’indication puis la modification des mesures conservatoires opérée par la CIJ va permettre de régler l’affaire dans un climat moins crispé. L’affaire d’espionnage dont il est question n’est pas un cas unique. L’affaire actuellement pendante devant la CPA relative au différend terrestre et maritime entre la Croatie et la Slovénie a également été entachée par une affaire d’écoutes téléphoniques dévoilant des échanges entre l’arbitre slovène Sekolec et l’agent slovène Drenik[29]. Les services secrets croates ont donc été accusés d’espionnage et de mise sur écoute de l’arbitre slovène. L’arbitre et l’agent slovènes ayant démissionné à la demande  du premier ministre slovène, la Slovénie a pu désigner le président de la CIJ, R. Abraham (sur le fondement de l’art. 2 (3) de la convention d’arbitrage) pour remplacer l’arbitre slovène. Ce dernier a cependant estimé que sa désignation en tant qu’arbitre n’était plus appropriée dans les circonstances de l’espèce, la Croatie ayant mis un terme à la convention d’arbitrage qui l’unissait à la Slovénie. Venant au secours du tribunal arbitral, la désignation de R. Abraham aurait permis d’apaiser ce climat de défiance entre les deux parties. Le brevet de neutralité accordé au président de la CIJ aurait permis de remettre les deux parties à la table de l’arbitrage, la Croatie ne voulant plus continuer l’arbitrage dans ces conditions.

La CIJ joue ainsi le rôle d’auxiliaire se tenant au chevet d’un tribunal arbitral fébrile, prête à offrir ses services. Il y a ici une forme de connivence qui s’établit de facto entre les deux colocataires du Palais de Paix à la Haye. Rien n’est pourtant prévu dans les textes, à la différence du binôme TIDM-tribunal arbitral de l’annexe VII de la CNUDM. Voilà la cour mondiale, organe judiciaire principal des Nations Unies, au service d’un tribunal arbitral. Curieux renversement de situation pour une cour mondiale dont l’ancêtre a mis fin au début du XXè s. au règne de l’arbitrage qui était un mode de règlement pacifique des différends plébiscité par les Etats[30].

Ce sont deux institutions qui s’opposent pourtant que ce soit d’un point de vue constitutionnel puisque l’arbitrage reste la création des parties alors que la justice internationale permanente statue au nom des Etats de la communauté internationale et œuvre pour le règne d’une justice publique (et non privée, celle des parties qui ont choisi l’arbitrage), ou encore d’un point de vue juridique, puisque dans l’arbitrage les parties au litige restent les maîtres de la procédure, ce qui n’est pas le cas devant la CIJ. D’un point de vue fonctionnel enfin, puisque les arbitres ne trancheront que le seul litige qui leur est soumis quand le juge international pourra élaborer en raison de sa permanence et de sa continuité une jurisprudence internationale sans être perméable aux considérations d’opportunité, sans être sensible aux ententes politiques (classification tripartite et présentation de R. Kolb )[31]. Quand la Cour tranche un différend, donnant raison à l’un et tort à l’autre, l’arbitre cherche des solutions transactionnelles. A côté de la CIJ, cour mondiale fantasmée au service d’un idéal de paix, l’arbitrage et les autres modes de règlement des différends ont fait figure « d’espèces d’arts mineurs »[32]. Qualifiée de plus « prestigieuse des juridictions internationales » (H. Thierry), la CIJ n’a pourtant cessé de se démarquer de l’arbitrage, en martelant qu’elle n’était pas un tribunal arbitral formé en vue de statuer sur un différend particulier, mais une institution préétablie par un accord international définissant sa compétence et réglant son fonctionnement (CIJ, affaire Nottebohm, (Lichtenstein c. Guatemala), 18 nov. 1953, exceptions préliminaires, CIJ, 1953, Rec. p. 119).  

14. La tentation de l’arbitralisation ? La mise à disposition de la Cour au profit du règlement arbitral fait sens. Certains écrits doctrinaux font d’ailleurs état d’une tendance à « l’arbitralisation » de la Cour[33]. La tendance à l’ « arbitralisation » de la CIJ se retrouve dans certains éléments d’ordre institutionnel (comme le choix des juges ad hoc, ou la constitution de chambres ad hoc « procédure très voisine de l’arbitrage » (M. Bedajoui)), faisant que l’issue d’une procédure juridictionnelle n’est pas indifférente au choix des hommes) ou d’ordre méthodologique (la CIJ ne considérant parfois son travail que comme une étape dans le règlement pacifique du différend soumis, et à ce titre, l’affaire TL-Australie où le temps de la justice est enchâssé dans celui de l’action diplomatique ne dément pas ce constat). Comme le relèvent M. Prost et J. Fouret, il apparaît que la Cour « tend […] à délivrer une justice dont l’objet principal n’est plus la liquidation définitive du litige par l’intervention nette du jugement, mais plutôt la satisfaction minimale des parties par l’intermédiaire d’un arrêt venant « vider » le différend de sa charge contentieuse […] » (p. 225). Point de concurrence ou de soumission en l’espèce. En se faisant l’assistante du tribunal arbitral, la Cour ne perd pas pour autant de sa noblesse, elle est toute entière mobilisée par le souci d’apaisement des conflits interétatiques qui reste son objectif premier (« Pacis tutela apud judicem »)[34]. La bienveillance de Thémis, déesse de la justice, vient ici assister les deux princes qui, portant le glaive et le rameau d’olivier, scellent le règlement de leur différend sur les marches du Palais de la paix[35].

 


[1] Pour un commentaire de l’ordonnance du 3 mars 2014, voir G. Le Floch, A. Geslin, JDI, 2014, n°4, « Chronique de jurisprudence internationale », 2013-2014, n°8 ; A. Moussa Abdoul Wahab, RGDIP 2014, « Chronique de jurisprudence internationale », (dir.) Ph. Weckel, pp. 403-406 ; J. Tavernier, Sentinelle n°381, 9. 3. 2014).

[2] Voir en ce sens, K. Oellers-Frahm, « article 41 » in The statute of the international Court of justiceA commentary, 2nd ed., (ed.) A. Zimmermann et al., Oxford University Press, 2012, p. 1060.

[3] Voir G. Le Floch, JDI, oct. 2013, par. 38.

[4] The UNCITRAL arbitral rules : a commentary, DD. Caron et al. dir., OUP, 2006.

[5] CJCE, Commission européenne c. Artegodan GmbH,  affaire C-440/01,  comm. F. Berrod, Europe, 1.04.2002, p. 11.

[6] Voir M. Shaw, Fournet, Commentaire article par article des Conventions de Vienne de 1969 et de 1986, 3 vol. 2006, dir. O.Corten.P.Klein, Bruylant, pp. 2233, visant un changement objectif dans les circonstances factuelles.

[7] « In many applications « circumstances » are synonymous with facts », Black’s Law Dictionary, 1968, cité par J. Sztucki, Interim measures, op.cit., p. 103)

[8] Voir P. Guggenheim, « Les mesures conservatoires dans la procédure arbitrale et judiciaire », RCADI, 1932, vol. 40, p. 686 s.

[9] Lire encore A. Cançado Trindade, « Les mesures provisoires de protection dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme », in Mesures conservatoires et droits fondamentaux, G. Cohen Jonathan, JF. Flauss (dir.), Bruylant, 2005, pp. 145-163, p. 151.

[10] Voir K. Oellers-Frahm, The statute of the international court of justice, op.cit., p. 1053, « when the Court may indicate provisional measures propio motu, it may not modify or review them propio motu ; Article 76§1 is explicit in this sense”. ; p. 1060 ; S. Forlati, The international Court of justice : an arbitral tribunal or a judicial body ?, Springer 2014, p. 91 ; comp., C. Santulli, Droit du contentieux international, Montchrestien, 2015, pp. 437-438, estimant que le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires d’office de la Cour devrait suffire à fonder un pouvoir de révocation d’office.

[11] Lire J. Sztucki, Interim measures in the Hague Court, op.cit., p. 195.

[12] Voir CIJ, ord, 3 mars 1999, Lagrand (Allemagne contre Etats Unis d’Amérique), par. 12, 14, 21 ; lire encore Oellers-Frahm, op.cit., p. 1052 ; Forlati, op.cit, p. 81 ; Le Floch, L’urgence devant les juridictions internationales, op.cit., p. 76. 

[13] En ce sens, R. Kolb, La Cour internationale de justice, Pedone, Paris, 2013, pp. 630 et s., p. 656.

[14] Sur la dualité de fonctions des mesures conservatoires correspondant à une dualité de pouvoirs de la Cour qu’elle n’a pas lorsqu’il est question de modification et non d’indication, voir  R. Kolb, La Cour internationale de justice, op.cit.,pp. 635-636.

[15] Voir A. Moussa, chronique de jurisprudence internationale, op.cit., p.404 ; G. le Floch, chronique, op.cit., par. 29.

[16] L’urgence, op.cit., p. 223, l’une des explications avancées étant la peur pour l’Etat qui s’y soumettrait de paraître suspect, p. 225.

[17] Sur les propriétés de ces mesures incidentes permettant de gommer le décalage entre la justice et l’action diplomatique, voir Ph. Weckel « Les mesures conservatoires devant les juridictions internationales de caractère universel », in Mesures conservatoires et droits fondamentaux, op. cit., pp. 33-53, p. 43.

[18] Voir PM. Eisemann, « Quelques observations sur les mesures conservatoires indiquées par la Cour de La Haye », in N. Boschiero et al. (eds), International courts and the development of international law, Essay in honour of Tullio Treves, Berlin, Springer, 2013, pp. 121-136.

[19] Voir encore, Les procédures incidentes devant la Cour internationale de justice : exercice ou abus de droits ?, dir. JM.Sorel, F. Poirat, Pedone, Paris, 2001, p. 42 : « les parties utilisent la Cour pour cadrer leur différend mais ne croient guère aux mesures adoptées ».

[20] Lire J.G. Mahinga, Le tribunal international du droit de la mer, organisation, compétence, procédure, Larcier 2013, pp. 232-257.

[21] En ce sens, voir Ph. Weckel, « Les premières applications  de l’article 290 de la convention sur le droit de la mer relatif à la prescription de mesures conservatoires», RGDIP, 2005, pp. 829-857, p. 831 ; on relèvera cependant qu’une telle dissociation ne s’est pas produite dans les affaires Saiga 1 et 2 : Saint Vincent et les Grenadines avait demandé la constitution d’un tribunal arbitral relevant de l’annexe VII CNUDM ; elle avait déposé une requête devant le TIDM sur le fondement de l’art. 290(5) et par la suite les parties se sont entendues pour une substitution de bases légales, troquant l’art. 290 (5) contre l’art. 290(1) CNUDM, le TIDM avait alors statué sur le fond –arrêt du 1er juillet 1999, Ph. Weckel, affaire du navire « Saiga » n°2, « Chr. Jur. Int. », RGDIP, 2000, pp. 514-522.

[22] Australie et Nouvelle Zélande c. Japon, sentence du tribunal arbitral présidé par le juge Schwebel du 4 août  2000, Ph. Weckel, « chronique de jurisprudence internationale », RGDIP 2000, pp. 1037-1045.

[23] Voir par exemple pour des affaires récentes, TIDM, ordonnance du 22 nov. 2013, Royaume Uni des Pays Bas c. Russie, Artic sunrise, JC. Martin, Droit maritime français, 1. 03. 2014, pp. 274-295 ; TIDM, ordonnance 15 déc. 2012, Ara Libertad, J. Drisch, Sentinelle, 18. 11. 2012 ; TIDM, Italie c. Inde, Enrica Lexie, ordonnance du 24. 08. 2015.

[24] Pour les nombreuses références, voir par exemple Traité du nouveau droit de la mer, RJ. Dupuy, D. Vignes (dir.), Economica, Bruylant, chapitre 23, R. Ranjeva, « Le règlement des différends », pp. 1105-1167 ; J.G. Mahinga, Le tribunal international du droit de la mer, organisation, compétence, procédure, Larcier 2013, pp. 258-290 ; M.K. Gamka, « Les procédures d’urgence devant le TIDM » in Liber Amicorum Lucius Caflisch, La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des différends, Promoting justice, human rights and conflict resolution, MG. Kohen (dir.), pp. 855-874 ; G. Le Floch, L’urgence, op.cit., p. 77 s.

[25] M.K. Kamga, « Les procédures d’urgence devant le TIDM » in Liber Amicorum Lucius Caflisch, op.cit, p. 857.

[26] MK. Kamga, loc.cit ; sur le rejet d’une « mesure conservatoire bis », voir Le Floch, L’urgence, op.cit., p. 83.

[27] JM. Sorel, « Le contentieux de l’urgence et l’urgence dans le contentieux devant les juridictions interétatiques (CIJ et TIDM)», in Le contentieux de l’urgence et l’urgence dans le contentieux devant les juridictions internationales : regards croisés, H. Ruiz-Fabri, JM. Sorel (dir.), Paris, Pedone, 2003, p. 7 s, p. 14.

[28] Voir DK. Anton, « The Timor Sea Treaty Arbitration: Timor-Leste Challenges Australian Espionage and Seizure of Documents », ASIL, feb. 26th, 2014 ; Bob Carr, Austl. Minister for Foreign Affairs, Arbitration Under the Timor Sea Treaty (May 3, 2013).

[29] Lire la note de Meriem Agrebi, Sentinelle, 9/9/2015.

[30] Voir R. Kolb, La Cour internationale de justice, op.cit., p. 51 s., la différence entre la justice organisée et l’arbitrage n’apparaissant pas aussi clairement alors.

[31] Pour une étude très détaillée de cette présentation, lire La Cour internationale de justice, op.cit., pp. 59-61).

[32] P. Weil, La juridiction internationale permanente, SFDI, colloque de Lyon, Paris, Pedone, 1986, p. 93 ; sur cette idée, voir M. Prost, J. Fouret, « Du rôle de la Cour internationale de justice : peau neuve ou peau de chagrin ? Quelques réflexions sur l’arbitralisation de la Cour mondiale », RQDI, 2003, pp.191-234 p. 211.

[33] M. Prost, J. Fouret, « Du rôle de la Cour internationale de justice : peau neuve ou peau de chagrin ? Quelques réflexions sur l’arbitralisation de la Cour mondiale », op. cit., décrivant la tendance de la CIJ à servir la justice transactionnelle, la qualifiant « d’hybride juridictionnel, mis au service, sous l’impulsion conjointe de ses justiciables et de ses juges, d’une justice transactionnelle plus modeste et discrète, que sa grande soeur Justice-avec un grand « J », désincarnée et indifférente aux conséquences politiques de sa décision », p. 211.

[34] Commentant l’adage, lire M. Prost, J. Fouret, Du rôle de la CIJ, op.cit., p. 199.

[35] Commentant les deux cachets de la CIJ et de la CPA, lire M. Prost, J. Fouret, ibid, p. 210.